La fatiga de la libertad ante las Obligaciones Fiscales

Dr. Silvino Vergara Nava

“Los Estados Nacionales territoriales son distritos

policiales de “la ley y el orden”, así como basureros

y plantas locales de remoción y reciclaje de basura.”

Zygmunt Bauman.

A partir de las medidas fiscales que se han implementado paulatinamente a principio se este nuevo milenio con el incremento de las obligaciones fiscales a los particulares, representó un cambio en la finalidad propia del derecho fiscal, -lo cual no es exclusivo de la legislación mexicana, vale la pena compararla con Estados como Uruguay, Panamá, Colombia, por citar algunos- hoy podemos confirmar que el derecho fiscal no tiene como objetivo específico y único la recaudación por medio de las contribuciones y aprovechamientos para destinarlos al gasto publico –concepto del cual aun no se tiene la claridad suficiente de: En que consiste y que casos no son gasto público, por más esfuerzos de la Suprema Corte de Justicia de la Nación de justificar dicho concepto decimonónico- pues actualmente su fin principal es el control a los particulares, desafortunadamente encausado a los contribuyentes “de a pie”, es decir, se ha convertido en un sistema de control, previo al derecho penal, es hoy el derecho fiscal la antesala a la rama del derecho más represor denominado: “ultima ratio del Estado”. Uno de sus últimos golpes simbólicos para un control permanente y arbitrario al gobernado es la obligación mensual de ingresar la contabilidad a la pagina de Internet del Servicio de Administración Tributaria  -articulo 28 fracción IV del Código Fiscal de la Federación de 2014- que representa una serie de contravenciones a los derechos fundamentales de los gobernados, una medida no vista en los países mas avanzados del mundo, y que en México se ha implementado.

Así, ante la oportunidad de hacer del conocimiento de esta violación a los tribunales por parte de los contribuyentes afectados –que son en principio todas las personas morales-, de acuerdo a las estadísticas del Poder Judicial son únicamente 7 mil 746 demandas que se han interpuesto un medio de defensa –La Jornada viernes 15 de agosto de 2014- que no es representativo para el número de contribuyentes registrados ante el Servicio de Administración Tributaria, menos aun en comparación con la gran y evidente violación que se presenta de los derechos sobre todo de libertad de los gobernados, sin embargo, en una época en que se respira desesperanzas y de simple sobrevivencia por parte de la población, es una muestra esta ausencia de impugnación de estas violaciones graves a los derechos de libertad de los contribuyentes de lo que se ha denominado: “fatiga de la libertad” de la cual sintetiza el sociólogo Z. Bauman como; “La placidez con que la mayoría de nosotros acepta la limitación gradual de las libertades que tanto nos costo conseguir, de nuestro derecho a la privacidad, a la defensa en juicio y ser tratados como inocentes hasta que se demuestre lo contrario” (BAUMAN, Zygmunt, “Daños colaterales” Fondo de Cultura Económica, México 2011)

Es evidente que, desde los retenes en las calles y carreteras, las revisiones en aeropuertos y centrales de autobuses, filmaciones en la entrada de edificios públicos, captación de huellas digitales para cualquier trámite administrativo e incluso la toma de la iris, hasta el grado de enviar la contabilidad –con toda la información confidencial que esto representa- es una muestra de esta fatiga –aceptación- que se tiene por la población de la actualidad, y por ello, no combatir este tipo de medidas que en su tiempo costaron no únicamente manifestaciones, sino hasta batallas y genocidios, -que paradójicamente son más en los tiempos de paz que en guerra- La disminución de los derechos elementales de los gobernados, como es la libertad y la confidencialidad, en este caso en particular con: sistemáticamente enviar la contabilidad al SAT por parte de los contribuyentes, es una muestra de un Estado que no resulta ser ni de derecho, y menos democrático, -y con ello desde luego se vulnera el articulo 40 de la Constitución de los Estados Unidos Mexicanos- En voz del italiano L. Ferrajoli se aprecia esta descripción: “El progreso de la democracia ha estado siempre determinado, además de por la expansión de los derechos, por el desarrollo de sus garantías, y por tanto por la ampliación del paradigma del Estado de Derecho al mayor número de ámbitos de vida y de poder” (FERRAJOLI, Luigi, “Principia Iurs”, Trotta, Madrid, 2011) sin embargo, ¿Por qué no defender sus derechos en los tribunales los gobernados? Pregunta que tiene muchas respuestas, iniciando con el hecho que se trata de una obligación que para muchos contribuyentes aun es desconocida, por su parte que, por la forma de implementación de la misma, representa que la afectación se materialice una vez que han transcurrido los plazos para interponer los medios de defensa –lo cual es una situación perversa que los tribunales deben de considerar para cumplir con el simple derecho de la efectividad en la administración de justicia- otras respuestas más son: El desconocimiento de nuestros derechos de libertad y de intimidad como simples gobernados, así como tener la firme idea que los cambios legales que reducen derechos y aumentan obligaciones son “causas perdidas” en los tribunales, pero que hoy tienen el papel de recuperar su legitimidad. No obstante estas medidas arbitrarias y denigrantes son una muestra de la desesperación del Estado por subsistir, pues ante el fenómeno de la globalización ha perdido su propio poder, y lo ha obligado a implementar políticas que permitan la mayor captación de recursos económicos extranjeros diminuyéndoles impuestos directos u otorgándoles grandes concesiones –como es el caso de la amarga reforma energética- es propiamente “la inversión del sistema tributario”, que consisten en: “tratando de compensar la menor tributación del capital con mayor tributación del consumo, que recae con los de menor renta” (ZAFFARONI, Eugenio R. “En torno a la cuestión Penal”, B de F, Montevideo, 2014) En resumen, un paso hacía adelante para el control de los gobernados se ha dado, esta en la palestra de los tribunales la decisión de respetar la vigencia de un Estado Constitucional Democrático de Derecho: ¿Tendrán la capacidad?

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La Contabilidad: El Big Brother del Contribuyente

Dr. Silvino Vergara Nava

“Los campos de concentración no estaban pensados sólo

para exterminar gente y degradar a los seres humanos,…

Además eran parte de un horroroso experimento que consistía

en eliminar, bajo condiciones científicamente controladas

la espontaneidad misma como expresión de comportamiento

humano… porque la espontaneidad nunca puede ser eliminada

 por completo… sólo en los campos de concentración

se hace posible ese experimento.”

Hannah Arendt

“El Gran Hermano” un programa de televisión re editado por más de 25 países, planeado por George Orwell con la finalidad de administrar las vidas de los protagonistas desde su inicio a su muerte, pareciera que dejo de ser un simple programa de televisión, pues en un Estado de seguridad pública, característica fundamental del Estado de derecho del actual siglo XXI, es la esencia de las políticas publicas a la ciudadanía de la mayoría de las Naciones, en donde el objetivo primordial es vigilar a los individuos de la propia planeación de sus vidas, -lo cual era un derecho básico- para ello se ha utilizado en los últimos años no al derecho, -pues este hace mención de sus fines como son la seguridad jurídica  y la justicia, lo cual cada día esta más apartado de los Estados pos modernos en la creación de sus leyes- pero si la legislación, es decir se ha utilizado la ley para controlar a los ciudadanos comunes, por tanto, encontramos que: para apartar al ciudadano de la democracia se encuentra la legislación electoral, para controlar los ciudadanos molestos las leyes administrativas sancionadoras hacen su papel, para aislar a los incómodos la legislación penal, contando con un sinnúmero de procesados presos y no condenados, y ahora para alejar a la población de la economía: la legislación fiscal. Y una de sus medidas para éste año, encontramos la obligación de los contribuyentes “de a pie” de enviar a partir de la información contable de julio y cada mes al Servicio de Administración Tributaria por medio de Internet -artículo 28 fracción IV del Código Fiscal de la Federación reformado para 2014- iniciando con las personas morales, y continuando con esa misma medida para las personas físicas el próximo año.

Así, el gobernado en su papel de simple contribuyente estará vigilado en todo momento respecto a sus operaciones económicas, a saber: cuanto gasto, cuanto ingreso, en que gasto, en que ingresó, con quien gasto, con quien percibo. Cabe preguntarse: ¿De donde provienen estas políticas que bien puede denominarse: “penitenciaras” a la ciudadanía?, en primer término, no es por el ejercicio de la soberanía del Estado, no debe perderse de vista que los Estados dramáticamente han perdido su soberanía, y demuestra el poco poder con que aun cuenta hacia su población, y no desde luego, ante los organismos internacionales, ONGs, o empresas transnacionales, por lo cual, se trata a la población como un dato económico más, con la finalidad de aislarlo de la competencia de las grandes empresas transnacionales, bajo la justificación global del riesgo de grandes catástrofes y actos de terrorismo, por medio de operaciones económicas ilícitas, motivo por el cual el delito de mayor envergadura e incluso de moda: “el lavado de dinero”, ha representado que se modifiquen leyes, instituciones, sistemas, pareciera que resulta más importante velar por la integridad económica que por la integridad humana, se han implementado más medidas de control, sistemas computacionales, que para evitar homicidios, desapariciones, secuestros, robos y genocidios, y desde luego que la medida de enviar la contabilidad por Internet en forma mensual para un simple profesionista, carpintero, mueblero, panadero, etc. Es una de estos controles globales, para ciudadanos locales.

El enviar la contabilidad por Internet es una muestra de violaciones a los derechos de los gobernados, cita al respecto de estos fenómenos L. Ferrajoli: “todo el proceso de integración mundial… un vacío de derecho público producido por la falta de garantías primarias y secundarias, esto es de limites, vínculos y controles… de los grandes poderes económicos” (FERRAJOLI, Luigi, “Principio Iuris” Tomo II, Editorial Trotta, Madrid, 2011) y esta es una muestra de las violaciones de los derechos de los contribuyentes del día a día, como son: 1.- Se trata de un incremento considerable en las obligaciones de hacer, cuando todo trabajo debe tener su justa retribución, 2.- Es un acto de fiscalización permanente, 3.- No se considero que, no todos los gobernados están en condiciones económicas y culturales de “subir” la contabilidad, por ende es una medida discriminatoria, 4.- Se contraviene la libertad de empresa, debido a que se incrementan los sistemas de control al contribuyente, 5.- Subir la contabilidad a los medios de Internet, es propiamente un incremento en el costo de los impuestos lo cual hace que el cumplimiento de pago de las obligaciones sea desproporcional, 6.- Se contraviene la seguridad jurídica, pues no se conoce que efectos, uso y consecuencias tendrá esa información, 7.- De la misma forma se contraviene la seguridad jurídica del gobernado, pues será una medida imposible de cumplir por las condiciones operativas de muchos de los contribuyentes, 8.- El derecho de audiencia es violado, pues no se sabe en que momento va a revisar y analizará la información enviada por Internet la autoridad fiscal, 9.- Se vulnera el derecho a no ser juzgado en ausencia, pues la autoridad al revisar la información del contribuyente, este no tendrá conocimiento de: en que momento y en que condiciones se llevara a cabo dicha revisión, 10.- Se contraviene el derecho a la intimidad y a la privacidad, ya que tendrá conocimiento la autoridad fiscal de las operaciones del contribuyente que son secretos profesionales e industriales que resultan el éxito en sus operaciones comerciales, 11.- Es un acto de molestia generalizado, sin estar fundado y motivado, que no puede ser a todos el solicitar su información contable. Por ello es que ante estas medidas aun queda la esperanza de la voz de los tribunales, si bien limitados, pero que esta en sus manos la gran oportunidad de demostrar la legitimidad de esa noble institución: El Poder Judicial, a pesar que; “la concesión del derecho a entablar demandas está lejos de ser suficiente para satisfacer las duras exigencias de la justicia” (BAUMAN, Zygmunt, “La Sociedad Sitiada” Fondo de Cultura Económica, México 2011) Es una de las pocas herramientas que le quedan aun a los ciudadanos aplastados por la globalización, por ese simple hecho se debe ejercer.

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Nuevamente sobre el incumplimiento de la ley

Dr. Silvino Vergara Nava

“El orden legal no era merecedor de respeto

cuando sus normas inflingían ofensas severas

sobre la población, ni eran el resultado

de un proceso en el que dicha comunidad

estuviera involucrada.“

Roberto Gargarella

Recientemente se publicó un estudio llevado a cabo por diversos organismos a petición del Instituto Nacional Electoral, (INE) –antes IFE- el cual resulta bastante preocupante, ya que, entre otras cosas, se concluye que, el 66% considera que no se cumple con las leyes en México. (La Jornada, martes 17 de junio de 2014) El resultado confirma el problema que se tiene no solamente en el país, sino en toda América Latina, -basta con recordar que en la Argentina, una vez que finalizó la dictadura militar se publicó: “Un país al margen de la Ley” del profesor Carlos Santiago Nino, que hace mención que el subdesarrollo se debe al incumplimiento de las leyes y que se presenta sin justificación alguna, a lo que denomina: “Anomia boba”- y que a diferencia de los Estados Europeos, -principalmente los denominados Estados Sociales de Derecho: Alemania, Noruega, Suecia, Holanda, Dinamarca- no se cumple con los ordenamientos, lo cual desde luego genera muchas incógnitas, una de estas es conocer las razones por las cuales no se cumple con las leyes, para ello habría que considerar, que un área del conocimiento humano se dedica a este tipo de estudios, que es la sociología jurídica, y en esta materia encontramos que existe la denominada: “filosofía de la  fidelidad al derecho”, esto es las razones por las cuales se cumple con las leyes por parte de las personas, tanto la población, como los funcionarios, jueces y servidores públicos.

Hoy, después de la segunda guerra mundial, de las dictaduras militares, de tantos Estados no democráticos, se sostiene en todo el mundo, con esas amargas experiencias e incluso catastróficas -Se afirma rotundamente que los mayores genocidios se cometen por los Gobiernos de los Estados totalitarios, incluso en mayor medida que en relación con el número de muertes que se han presentado en las guerras (ZAFFARONI, Eugenio Raúl, “La Palabra de los Muertos” Ediar, Buenos Aires, 2011)- que se cumple con la ley, no porque las dicta la autoridad, -criterio de autoridad- ni tampoco, por la posibilidad de la sanción ante su incumplimiento, -criterio de la pena-, sino que se cumple idealmente con la norma por su contenido –criterio de moralidad- es decir, porque las normas establecen lineamentos óptimos para la sociedad, (en ASENSI, Felipe Dutra, GIOTTI, Daniel de Paula, “Tratado de Direito Constitucional” Volume 1, Elsever, Sao Paulo, 2014, “A anomia do pagamento de impostos e o fracasso da pena para exigir seu cumprimiento” Vergara Nava, Silvino) ya que regulan la tutela, protección y promoción de los derechos de las personas.

De ser así, entonces, al arrojar estos resultados el análisis del INE: ¿Cómo se va a incumplir aquello que es benéfico para la sociedad? Es evidente que esto no sucedería, si las normas jurídicas fueran sencillas en su aplicación, y por su parte, tuvieran como razón de ser tantas leyes que se crean el beneficio a la sociedad, ante esta realidad del incumplimiento de las leyes, se puede llegar a una conclusión contundente: el Estado no esta cumpliendo con sus propósitos, o más claro, los propósitos del Estado y de la población, son totalmente opuestos, pues de considerarse que no se cumple con la ley por parte de la población, se debe a que no existen las razones suficientes como para que se cumpla con éstas, pues los propósitos de estas es evidente que, no generan beneficio alguno a los gobernados, léase las reformas energética, electoral, laboral, fiscal, procesal mercantil, y ley anti lavado, por citar algunas. Con estos resultados, indudablemente el legislador puede representar todo, menos a los electores, el Poder Judicial desafortunadamente llega demasiado tarde a determinar la inconstitucionalidad de las normas contrarias a derecho, -y no de todas- pues espera a que los daños estén materializados, y en muchas de las ocasiones hasta con daños irreparables y por último, el Ejecutivo, se ha vuelto el órgano de seguridad de las mega empresas internacionales, y persecutor de las micro empresas locales.

Si el estudio lo dirigió el INE, y no otra dependencia del Estado, se debe a que le interesa conocer particularmente, que esta sucediendo con el ejercicio del derecho al voto, pues es incuestionable que cada jornada electoral disminuye considerablemente el número de electores que participan, así cualquiera se pregunta: ¿Cuál es el interés de la población, sobre todo la más pobre y necesitada, de acudir a votar? Ya que, por más que se impulse el derecho a votar y los excesivos recursos a los partidos políticos, es evidente que no es de interés de la sociedad cumplir con esa obligación jurídica, entonces, si no se cumple con esta, ¿Por qué razón cumplir con las demás disposiciones?, es innegable que el propio Estado debería saber que el mejor impulso al cumplimiento de la ley, y de la participación en las elecciones, no es con el dispendió a los partidos políticos o con más recursos al INE, ni expidiendo credenciales para votar con más controles de seguridad, o cambiando los límites de los distritos electorales, se impulsa el derecho electoral, bajo la premisa que: “Sin derechos sociales, los derechos políticos seguirán siendo un sueño inalcanzable, una ficción inútil o una broma cruel... Si los derechos sociales no están asegurados, los pobres y los indolentes no podrán ejercer los derechos políticos que, en teoría, poseen…” (BAUMAN Zygmunt “Tiempos líquidos”, Tus Quets, México, 2013) ante esta realidad, ¿Sabrán los organismos públicos de esta realidad?, de ser así, dolorosamente son los principales incumplidores de la ley.

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¿Por qué son incomodas las instituciones antiguas?

Dr. Silvino Vergara Nava

“La principal preocupación de la sociedad de consumidores

no es la creación de nuevas necesidades.

Lo que mantiene con vida a la economía de consumo y

Al consumismo es el menoscabo y la minimización

de las necesidades de ayer y la ridiculización de sus objetivos.”

Zygumnd Bauman

Pocas son las instituciones jurídicas que aun subsisten en la pos modernidad que han sido heredadas de un mundo previo a la edad media, es decir, de los tiempos antiguos, que debido a los cambios de paradigma, tienden las políticas de los actuales Estados, incluyendo los organismos internacionales, las denominadas ONG´s, y las empresas transnacionales –debe recordarse que en el marco mundial de la actualidad los Estados ya no están solos- a incentivar su desaparición, sin embargo, cabría preguntarse: ¿Por qué son incomodas las instituciones antiguas?, primero, habría que considerar que esas instituciones antiguas, buscaban la solidaridad entre los miembros de la comunidad que se encontraban habitando en las aldeas y pequeñas poblaciones, atendiendo a una serie de temores generalizados, como son los despojos, las invasiones, robos, y sobre todo la incertidumbre del futuro que requería afrontarlo con la fuerza de toda la población. Solidaridad, que demandaba una serie de ideales y propósitos comunes, hoy esa antigua solidaridad se ha modificado por el consumismo, que para su total eficacia se requiere del individualismo, esto es, la intrascendencia total con los demás. Así, si los tres verbos que resumían las actividades del ser humano del medievo; orar, arar y guerrear, (CLAVERO, Bartolomé, “Geografía Jurídica de América Latina” Siglo XXI, México, 2008) han sido sustituidos por dos simples verbos: producir y consumir. El ser humano de la actualidad esta permanentemente consumiendo, o bien, incesantemente produciendo, ambos requieren propiamente de la hiper- individualización, y por ello, la solidaridad se ha vuelto algo incomodo, no pueden existir tiempos libres sin consumismo, ni tiempos formativos sin producir.

Por ello es que, estas instituciones antiguas resultan incomodas en épocas globalizadas, pues si fomentan la solidaridad de las comunidades, las políticas de unos años atrás a la fecha han buscado abolirlas o por lo menos contenerlas, citaba en la década de los ochenta en Inglaterra Margaret Tatcher, -quien disminuyó las políticas públicas del Estado de bienestar o social de derecho-: “No existe la así llamada sociedad… Solo hay individuos y familias”. En ese mismo país, en principios del siglo XX, en la novela futurista de Aldous Huxley, “Un mundo feliz”, citó: “El mundo es estable ahora. Las personas son felices… no están cargados de padres, ni madres, no tienen esposas, ni amantes que les causen emociones… prácticamente no pueden dejar de comportarse como deben”. En resumen, pareciera que estas políticas mundiales son, acabar con esas instituciones antiguas, que en gran parte han conformado el contrapeso de la actual denominada “sociedad del consumo” o bien, la “sociedad del riesgo”, tanto en los medios de comunicación, como en sus regulación jurídicas, hoy contamos con estados denominados laicos, -artículo 40 de la Constitución de los Estados Unidos Mexicanos - entendidos como; “la organización estatal, se halla perfectamente separada de cualquier estructura institucional religiosa” (SANCHIEZ, Prieto, Luís, “El constitucionalismo de los derechos” Editorial Trotta, Madrid, 2013) y por ello, es que se debe de regular por el Estado todo, dentro de ese todo, a estas instituciones antiguas contenerlas implementando medidas jurídicas, como las existentes: llevar de manera electrónica un registro analítico de todas sus operaciones, llevar contabilidad electrónica a partir del 1 de septiembre de 2014, expedir comprobantes fiscales digitales, todo esto es una pequeña muestra que se requiere de medidas jurídicas que antes de acabar con estas antigüedades, se sujetan. Cita al respecto el sociólogo polaco, Zygmunt Bauman: “Una sociedad pulverizada hasta quedar reducida a individuos solitarios y a familias en franco desmoronamiento… no se hubiera conseguido sin desmembrar el autogobierno local, sino hubiese convertido muchas expresiones de solidaridad desinteresada en un delito… individuos suspicaces que compiten a la manera de ¡sálvese quien pueda¡” (“Vida de consumo” Fondo de Cultura Económica, México, 2013) Hoy, el mundo no esta para esas antigüedades que fomentan en los sistemas jurídicos la solidaridad, ayuda, caridad, misericordia, altruismo, sino simplemente el consumo, al grado de confundir el consumo con la donación: “Se causará Impuesto al Valor Agregado correspondiente por las donaciones que se hagan a éstas cuando las mismas se realicen por empresas” (oficio 2800 de fecha 8 de mayo de 2014, emitido por la Administración Central de Normatividad de Impuestos Internos del Servicio de Administración Tributaria) pues bien, faltó precisar en estas líneas, cuales son estas instituciones antiguas que fomentan la solidaridad, ayuda, caridad, misericordia, altruismo entre las personas, y que por ser contrarias al consumismo global, se pretenden contener antes de abolir: Las Iglesias.

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La reforma energética: uso del lenguaje y del derecho

Dr. Silvino Vergara Nava

“El Estado como casta burocrática destinada

Esencialmente a perpetuarse y reproducirse,

Sin otra moral que el respeto a la pirámide

Jerárquica… guardián de un orden

Económico más atento a la producción

que a la distribución.”

Fernando Savater

Ahora le corresponde a las leyes secundarias de la reforma energética su aprobación –se modificaron los artículos 25, 27 y 28 Constitucionales para “modernizar” a la industria nacional de hidrocarburos, al permitir la participación del sector público y del privado en todas las actividades del sector. Diario Oficial de la Federación “vespertino” de 20 de diciembre de 2013- por lo cual, a la voz de la urgencia de las grandes empresas transnacionales que la experiencia nos enseña que, su legado en América Latina desde hace 500 años ha sido miseria, descomposición y destrozos, corresponde la creación de éstas nueve leyes, entre estas la denominada “Ley de hidrocarburos”, que tiene por objeto regular la exploración y extracción del petróleo y demás hidrocarburos, que son áreas estratégicas a cargo exclusivamente del Estado mexicano, que la propia reforma constitucional sostiene que; la propiedad de éstos en el subsuelo será siempre de la Nación y, en consecuencia, no se otorgarán concesiones, por ende, esta iniciativa de ley de hidrocarburos, no establece la regulación de concesiones, sino que el artículo 4 de la ley denomina: “Asignación” y consiste en: “El acto jurídico administrativo mediante el cual el Ejecutivo Federal otorga exclusivamente a un Asignatario el derecho para realizar actividades de exploración y Extracción de Hidrocarburos en el Área de Asignación” Por su parte, se denomina: “Asignatario” a: Petróleos Mexicanos o cualquier otra empresa productiva que sea titular de una Asignación y operador de un Área de Asignación.

Desde del marco del derecho administrativo habría que preguntar si, asignación y concesión son la misma “cara de la moneda”, y que, lo único que ha sucedido es hacer uso de un sinónimo del lenguaje, para que se respete el mandato constitucional de “no concesiones”, sin embargo, ¿Por qué siendo una concesión propiamente dicha, la Constitución prohíbe el uso de ese concepto? Pues pareciera que, no se utiliza el nombre correcto de concesión, simplemente como una respuesta meramente mediática, para que el gobernado se mantenga en la ilusión de que no existen concesiones en estas actividades, que sigue siendo propiedad de la Nación, y que únicamente se esta regulando su administración, sin embargo, en realidad es un simple cambio de palabras, pero el fondo del asunto es el mismo, lo cual se utiliza a decir del filósofo D Hume: “Los gobernantes no tienen nada que los respalde salvo la opinión. Así pues, el gobierno se basa tan sólo en la opinión; y ésta máxima se extiende tanto a los gobiernos más despóticos y más militares, como a los más libres y más populares” (CHOMSKY, Noam, “El miedo a la democracia”, de Bolsillo, Barcelona, 2009) En resumen, pareciera un simple uso del lenguaje, y como consecuencia un uso nuevamente del derecho, ante la presión internacional de otorgar estas actividades a la iniciativa privada extranjera, desde luego, bajo un argumento mediático más: la falta de tecnología propia, en donde el fenómeno distintivo es que en México; las universidades no enseñan, las escuelas no instruyen, los instituciones de investigación no investigan y la autoridades educativas únicamente hacen dispendio económico y de otorgamiento de cédulas profesionales al mejor postor, cita el escritor uruguayo Eduardo Galeano; “El monopolio de la tecnología es una clave de dominio en el mundo contemporáneo y las dictaduras latinoamericanas … arrasan los escasos centros de investigación científica de vocación nacional, para que nuestros países continúen condenados al consumo de la tecnología extranjera, controlada por el amo” (GALEANO, Eduardo, “Nosotros decimos no” Siglo XXI, México, 2007) Por ello es que, resulta necesario acudir a la tecnología foránea, a las ideas ajenas, a las disposiciones e instituciones jurídicas extranjeras, y sobre todo a la inversión extranjera, a eso hoy le llamamos globalización, lo que propiamente es soberanía pérdida, al respecto la voz del Juez argentino E. R. Zaffaroni: “Los Estados nacionales –y con ello el poder de los políticos- sufrieron una terrible pérdida de los atributos de la denominada soberanía, básicamente el poder fiscal -el capital globalizado exige menores impuestos, so pena de ir a otro Estado- y el poder penal -no puede reprimir las maniobras extorsivas-” (ZAFFARONI, Eugenio Raúl, “En torno de la cuestión penal” B de F, Montevideo, 2014).

Este Estado pos moderno como es el Estado mexicano, ya cuenta con estos signos distintivos de la actualidad, como lo sentencia el sociólogo francés J. Chevalier: “Los países donde el régimen fiscal es más favorable y los controles más ligeros ofrece una ventaja decisiva a nivel competitivo; y algunos territorios pretenderán atraer sistemáticamente los capitales extranjeros con medidas específicas verdaderas “ovejas negras”, comportándose como piratas de negocios” (CHEVALIER, Jaques, “El Estado pos moderno” Universidad externado de Colombia, Bogotá, 2011) Así, México con esta ley de hidrocarburos está cumpliendo con su tarea encomendada por el exterior, ¿Cuándo hará la tarea mandada por el interior?

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Todo menos de la Reforma Electoral

Silvino Vergara Nava

“La Tele dispara imágenes que reproducen

el sistema y voces que le hacen eco”

Eduardo Galeano

El pasado viernes 23 de abril de 2014, se publicó en el Diario Oficial de la Federación la Reforma Electoral - Decreto por el que se expide la Ley General de Instituciones y Procedimientos Electorales; y se reforman y adicionan diversas disposiciones de la Ley General del Sistema de Medios de Impugnación en Materia Electoral, de la Ley Orgánica del Poder Judicial de la Federación, y de la Ley Federal de Responsabilidades Administrativas de los Servidos Públicos – una vez que fue aprobada por el Congreso de la Unión, los medios de comunicación masivos particularmente la televisión, se centraron en la crítica a las pensiones de los magistrados del Tribunales Electoral que fueron aprobadas en ese paquete de leyes, y estos comprometidos en dar una respuesta pública, por su parte, paradójicamente los partidos políticos después del debate legislativo a “debatir en la televisión“ sobre el tema, un caso clásico de la denominada “video política” (SARTORI, Giovanni “Homo videns” de bolsillo, México, 2011) Sin embargo, poco se ha hablado de la parte medular de la reforma electoral: “las candidaturas independientes”, esto es, que cualquier ciudadano este en condiciones de participar en una elección sin la necesidad de ingresar a través de un partido político, lo cual debe ser un signo distintivo de un Estado democrático de ésta época, también denominada segunda modernidad.

Habrá que recordar que las candidaturas independientes provienen –como muchas disposiciones jurídicas de la actualidad en México- de decisiones internacionales, en este caso en particular, de la sentencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos  de fecha 6 de agosto de 2008 al resolver el Caso Castañeda Gutman vs México, que recordemos le fue negado por el IFE aceptar el registro de su candidatura para las elecciones presidenciales de 2006, por ende, agotando todos los medios de defensa internos como lo dispone la Convención Interamericana de Derechos Humanos, -artículo 46.1- acudiendo a lo que se le ha denominado: la “cuarta instancia” –esto es que los casos que no son resueltos con los medios de defensa internos satisfactoriamente, atendiendo la mayor protección de los derechos humanos, entonces, se acude a las instancias internacionales, a lo que se le denomina: “principio de subsidiariedad” (GONZALEZ, Morales, Felipe, “Sistema Interamericano de Derechos Humanos” Tirant lo Blanc, Valencia, 2013)- se determinó por la referida Corte Interamericana de Derechos Humanos, esencialmente que en la democracia mexicana, resulta necesario; “fortalecer los derechos políticos y la democracia, y las candidaturas independientes pueden ser uno de esos mecanismos”, por ende, le correspondía al gobierno mexicano legislar sobre la materia en forma clara y precisa. Así, esta reforma electoral regula las candidaturas independientes, que debería de ser la parte medular de la reforma, y no ese velo que se ha puesto de ésta modificación en cuanto a que, se legisló sobre la pensión a los magistrados electorales para su retiro.

Ahora, corresponde analizar que tan viables son los requisitos de estas candidaturas ciudadanas que, si bien, en estas líneas no se podrá estudiar, si es evidente que será un camino tortuoso y kafkaiano para aquel ciudadano que intente inscribirse en alguna candidatura en forma independiente a los partidos políticos, bien sentenció Eduardo Galeano: “La democracia es un lujo del norte. Al sur se le permite el espectáculo, que eso no se le niega a nadie… cuando cae el telón, una vez depositados los votos en las urnas, la realidad impone la ley del más fuerte.” (GALEANO, Eduardo, “El libro de los abrazos”, siglo XXI, México), lo cierto es que, el velo que se ha puesto de la reforma electoral, pareciera que solamente se aprobó esas multi-mencionadas pensiones, y que no tiene más de fondo esa reforma, por su parte, los requisitos para postularse como candidato ciudadano, demuestran el pánico tanto el que cuentan los partidos políticos de esta orden internacional, pero sobre todo, de sus propios ciudadanos que aparentemente representan sus ideales.

Nuevamente, todo da a entender en voz de Baumann que, “Cuanto más cambios, más es lo mismo”, (BAUMAN, Zygmunt, “Vide de Consumo” Fondo de Cultura Económica, México, 2013) en tanto, las leyes no se modifiquen partiendo de una mayor participación de la ciudadanía, foros, debates consultas en las universidades, las leyes se hacen para involucionar, y por ende, nadie las acata, y ningún efecto positivo representan, en palabras de Balestera; “La legitimidad de las normas está dada por el hecho de que sean válidas y justas, y que respondan a estándares de racionalidad; que sean el resultado de un procedimiento válido y que tengan un contenido moral que no justifique su desobediencia” (Balestena Eduardo “La Fábrica Penal”, B de F, Argentina, 2006) pues así, la reforma electoral esta puesta otra vez, para los tribunales y al final, nuevamente a la Corte Interamericana de Derechos Humanos.

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La necesaria colombianización de los tribunales mexicanos

Dr. Silvino Vergara Nava

“Basta una decisión autoritaria para dar

Por tierra con bibliotecas y convenciones

y decirnos que es con una legalidad aparente

y por medio del poder como se juzga a las personas.”

E. Durkheim

En los últimos años, se ha hablado mucho de la “colombianización” de la vida económica, política y social en México, es decir, seguir los pasos de un Estado tan similar al Estado Mexicano: Colombia- por ejemplo; Desde la independencia de España, la “Gran Colombia”, que finalizado el gobierno de Simón Bolívar, paulatinamente los países que la conformaban en el siglo XIX se independizan, aun en 1903, pierde el territorio de Panamá, por influencia de los EUA, otras similitudes, como: tratarse del Estado sudamericano más apegado a las políticas norteamericanas, su territorio prospero en vegetación, minerales, la tendencia privatizadora de las industrias otrora nacionales, etc.- sin embargo, poco se ha mencionado de este mismo fenómeno o similitud, en el ámbito jurídico, pues desde la promulgación de su nueva Constitución -1991- se consideró como un Estado Social de Derecho, es decir, la misma perspectiva que en la Constitución mexicana de 1917, se ha sostenido con los artículos, 3, 4, 5, 27 y 123, sin embargo la diferencia ha sido que desde el ámbito jurisdiccional la Corte Constitucional de aquel país ha determinado que se trata de un Estado social de derecho: “El avance del Estado Social de Derecho, postulado en la Constitución, no responde al inesperado triunfo de ninguna virtud filantrópica, sino a la actualización histórica de su exigencia” (sentencia C-566 de 1995) lo cual representa, la mayor protección de los derechos humanos de los sujetos en relación con los actos de autoridades tanto, las del ámbito jurisdiccional, como sobre todo el legislativo, por ende, los tribunales de aquel país han jugado un papel importante para contener toda la serie de embates que ha tenido Colombia y su población, como es el haber vivido ante la presencia de guerrilla, narcotráfico, crisis económicas recurrentes, etc., por tanto, dentro de algunos de los criterios que ha fijado la Corte Constitucional de este país tan cercano al mexicano, encontramos que ha permitido dar mayor flexibilidad en el acceso a la administración de justicia, que para algunos tratadistas, resulta de suma importancia, y pudiera decirse que es escencial, pues ante el acceso efectivo a los medios de defensa, se permitirá el respeto y cumplimiento a todos los derechos de los gobernados, ha citado la Corte Colombiana: “no es aceptable que en el año de 2002, por ejemplo, una entidad del Estado dé la misma respuesta que daba en 1992 cuando se le exigía el cumplimiento de un derecho de éste tipo…” (sentencia T-595 de 2002).

Por su parte, la misma Corte Constitucional colombiana, debido al principio de progresividad de los derechos humanos -mismo principio que esta previsto en el tercer párrafo del artículo 1 de la Constitución Mexicana- declaró la inconstitucionalidad del Impuesto  al Valor Agregado a los alimentos, cita; “Cuando se extiende la base del Impuesto  al Valor Agregado  para gravar bienes y servicios, que antes habían sido excluidos para promover la igualdad real y efectiva, el legislador tributario vulnera los principios de progresividad y equidad que rigen el sistema tributario interpretados en consonancia con el derecho fundamental al mínimo vital… de manera indiscriminada se modifica un sistema tributario con graves falacias tanto en el lado de los ingresos provenientes de tributos con diseño progresivo como en el lado del gasto encaminado a cumplir con fines redistributivos” (Sentencia C-776 de 2003). Esta sentencia es de suma importancia y comparable, con lo que sucede con el Impuesto Especial sobre Producción y Servicios de los alimentos no básicos implementado en México a partir de 2014, pues con la experiencia colombiana el legislador globalizado, es decir los organismos internaciones que recomiendan-implementan las medidas y reformas económicas, fiscales y financieras en los estados como el mexicano, pudo haber considerado que, para evitar que la Suprema Corte de Justicia de la Nación en México determine la inconstitucionalidad del Impuesto  al Valor Agregado a los alimentos, se le de a ese gravamen a los alimentos el encubrimiento de una tutela a la salud pública, y por ende, considerarlo como un impuesta con fines extra fiscales, esto es la protección a la alimentación y salud a la población, por ello es que en éste país contamos con un impuesto a los alimentos no denominado Impuesto  al Valor Agregado, sino Impuesto  Especial sobre Producción y Servicios. Esto representará para la Suprema Corte de Justicia de la Nación, al resolver sobre esta controversia constitucional, un problema de colisión de principios; entre los principios de proporcionalidad tributaria y equidad, sustentados en el de progresividad, contra los principios que esta tutelando esta reforma fiscal, la salud y alimentación sana, lo cual se resolverá con un juicio de ponderación a decir de Prieto Sanchíz, se trata de un: “método de resolución de los conflictos entre los principios… aplicar directamente el precepto constitucional triunfante con la consiguiente desaplicación del precepto derrotado y de la ley dictada a su amparo” (PRIETO, Sanchíz, Luís, “” El constitucionalismo de los derechos” Trotta, Madrid, 2013) Desde luego que, se deberá considerar al resolver esta controversia sobre la inconstitucionalidad manifiesta de la ley del Impuesto  Especial sobre Producción y Servicios, pues por un lado, viola los principios de proporcionalidad y equidad de los tributarios, así como el principio de progresividad, y por otro lado, el intentar justificar este gravamen bajo la tutela de la salud y alimentación sana, desde luego que, no se trata de una acción suficiente para telar estos derechos, existen otras medidas, y políticas publicas que bien pueden tutelar y promover estos derechos a la salud y a la alimentación sana que desde luego no son el simplemente establecer un impuesto que desestímule el consumo de ciertos productos, que como se ha mencionado en otra oportunidad, pareciera que son todos los productos de consumo común en la alimentación de la población mexicana. Esperemos, por tanto, que así como en México hemos importado figuras jurídicas de Colombia, como son: el principio de progresividad, el derecho penal del enemigo, los criterios de oportunidad penal, el concepto de mínimo vital, etc., Ahora, importemos el criterio de inconstitucionalidad del impuesto a los alimentos, esta si que resulta una necesaria colombianización de los tribunales mexicanos.

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Nuevamente sobre la pena de muerte

Dr. Silvino Vergara Nava

“Mañana, ya es tarde”

En días pasados se aplicó nuevamente la pena capital en el Estado de Texas a un ciudadano mexicano, -delincuente prototipo: extranjero, pobre, latino, tez morena, edad promedio entre 20 y 40 años- la cual no se pudo suspender a pesar de la solicitud de diversos organismos internacionales y del propio Estado mexicano, que en estos casos, ha insistido sistemáticamente que se trata de una violación grave a diversos tratados internacionales de derechos humanos por parte de los Estados Unidos de América, sin embargo, lejos del debate de la existencia de la pena capital en pleno siglo XXI, como una violación a los derechos humanos, a saber: la proporcionalidad de la pena, al principio de humanidad de la pena, a la indebida vigencia del derecho penal del autor y no el derecho penal del acto, -se castiga por lo que eres, no por lo que se hace- basta recordar que, en otras naciones esta en debate en su codificación el considerar si, una pena de prisión de más de 50 años, es similar a la pena de muerte, y por ende, debería estar prohibida. (Zaffaroni, Eugenio, en ASENSI, Felipe Dutra, de PAULA, Daniel Giotti, coordinadores, “Tratado de directo Constitucional” Elsever, Sao Paulo, 2014)

Lo que interesa ahora es preguntarse, ¿Por qué subsiste la pena de muerte en estados de la unión americana? sobre todo si es que se considera el estado más avanzado en economía, tecnología, ciencia, y es gobernado por corrientes de extrema derecha conservadora, -teóricamente, más humanizadas- una de las múltiples respuestas es que, se aplica la pena de muerte debido a que el Estado y la función policial, así como los juzgados y tribunales no tienen la capacidad –y no la tendrán nunca- de que, a todo aquel que comete un delito, se le aplicará una pena, entonces, el imponer sanciones excesivas es ejemplificativo, y por ende, disminuirá estos crímenes. (MUÑOZ, Conde, Francisco, “La Búsqueda de la verdad en el Proceso Penal“ Hammurabi, Buenos Aires. 2007)

Sin embargo, no parece ser lo que se busque en este caso en particular, aplicando la pena de muerte a los mexicanos para disminuir los delitos de homicidio en el Estado de Texas, pues lo que en realidad se pretende es, disminuir el gran problema de la migración excesiva de la población de América latina al norte del continente, entonces, el gobierno del Estado de Texas, y el propio gobierno de EUA, no encuentran la solución “local” para un problema “global”, y precisamente pareciera que esa es la respuesta, un problema global no se soluciona con una respuesta local, en resumen, hoy los grandes problemas no pueden seguir resolviéndose con medidas locales, menos aun con el siempre maltrecho derecho penal, pues pareciera que es más una forma de justificar la intervención de las instituciones gubernamentales en problemas imposibles de resolver para estas con sus limitadas dimensiones.

Lo cierto es que, la concepción del Estado como lo conocemos actualmente ha sido superado, pues esta institución de aproximadamente 300 años, ha quedado obsoleta para toda la problemática global, ya que en realidad, lo que afecta en Texas, esta también afectando en países como El Salvador, Honduras, Nicaragua, desde luego México, y todo América latina, así, lo que afecta en la India repercute en China o Japón.

En estas condiciones, en lugar de resolver el problema en forma global, se insiste en resolver de manera local, sin que efectivamente se pueda resolver, únicamente, en el mejor de los casos se contiene o se difiere, en el peor de los casos, se incrementa, hoy estamos ante la realidad de que los estados y sus vetustas instituciones han sido rebasadas por los problemas de la humanidad, la hambruna, la extrema pobreza, -de la cual cabrá analizar, en otra ocasión, si el que vive en condiciones de extrema pobreza, tiene un deber de obedecer el derecho vigente (Gargarella, Roberto, “El derecho de resistencia en situaciones de extrema pobreza” En Courtis, Chtitian, coordinador, “Desde otra mirada” Eudeba, Buenos Aires, 2009)- las crisis ecológicas, la excesiva contaminación, todo esto representa la necesidad de pensar en respuestas globales, en crear nuevas instituciones, sin embargo, pareciera que los estados, sus conceptos y las compañías comerciales transnacionales se ven incomodas ante estos nuevos caminos que requiere la humanidad para simplemente; perdurar la especie.

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El fútbol y el derecho penal

Dr. Silvino Vergara Nava

“El fanático llega al estadio envuelto

en la bandera del club. Nunca viene sólo.

Metido en la barra brava, peligroso ciempiés,

el humillado se hace humillante,

y da miedo el miedoso.

La omnipotencia del domingo

conjura la vida obediente del resto de la semana,…

el empleo sin vocación, o el ningún empleo,

librado por un día, el fanático tiene mucho que vengar.”

Eduardo Galeano

Ante los temas actuales del derecho penal, como son; el terrorismo, la delincuencia organizada, los grupos delincuenciales transnacionales, la corrupción, las decisiones objetivas de los jueces, los derechos procesales de los delincuentes y su disminución, la nula existencia de derechos de las victimas, el derecho penal autoritario o derecho penal del enemigo, etc., (MUÑOZ  Conde, Francisco, Coordinador, “el derecho ante la globalización y el terrorismo” Tirant Lo Blanc, Valencia, 2044) pareciera que uno de los principios básicos del derecho penal ha pasado a segundo término, a saber: “la ultima ratio del Estado”, (ZAFFARONI, Eugenio, “Apuntes sobre el pensamiento penal en el Tiempo” Hammurabi. Buenos Aires. 2007) esto es que, teóricamente el derecho penal es la rama del derecho público que se considera como la última alternativa o medida que tiene el Estado para prohibir ciertas conductas a su población, pues antes del derecho penal, existe el derecho civil, o bien, el derecho administrativo sancionador, es decir, previamente se cuenta con las disposiciones del orden civil que regulan los contratos, y las regulaciones administrativas que a través de multas y clausuras –entre otras sanciones leves- (VERGARA, Nava Silvino, Clasificación de los vicios de fondo y de forma de las autorices fiscales, Escuela Libre de Derecho de Puebla, Puebla, 2012) se ordena un determinado comportamiento de la población.

Sin embargo, ahora sucede que el derecho penal es la primera alternativa para el legislador en todos los ámbitos, es decir, ante la presencia de cualquier tipo de problema, -desde luego observados por los medios de comunicación, sobre todo la televisión- sea grave o no lo sea, lo primero que se piensa, se propone y se formula como iniciativa de ley es: un nuevo delito, una ley especial que regule una nueva gama de delitos especiales, imponiéndose sanciones excesivas sobre todo de prisión y con ello se justifica la intervención del Estado para “resolver” el problema, cuando al parecer lo que sucede es que al utilizar al derecho penal, simplemente los problemas se “contienen” pero no se resuelven, (CORREAS, Oscar, Sociología Jurídica” Fontamara, México) pues bien, ahora, le corresponde intervenir a este maltrecho derecho penal, en leyes especiales que regulen el comportamiento de las personas en los campos y estadios de fútbol, como si su misión fuera tipificar las conductas de los aficionados, que pareciera que, simplemente acuden a observar y disfrutar un partido de fútbol, en voz del ex futbolista Jorge Valdano: “No quisiera exagerar, de hecho siempre he creído que el fútbol es un lugar de recreo  y no de reclamo, pero cultivar mitos, crear mitos, y cuidar ciertos misterios también hacen la grandeza de este juego” (VALDANO, Jorge, “El miedo escénico y otras hierbas” Madrid, 2003) Lo cual a decir de Juan Villoro, el simple fútbol fue una semilla del cambio en México: “El fútbol, puede ser el catalizador de conflictos… el presidente Miguel de la Madrid, había sido incapaz de enfrentar la contingencia del terremoto en el Distrito Federal… el pueblo se volcó a las calles y reordenó las piezas de una ciudad rota… esa misma gente encaro al mandatario en el Estadio Azteca y lo recibió con una sonora rechifla… ahí nació una sociedad civil consciente de su poder.” (VILLORO, Juan, “Dios es redondo” Planeta, México, 2006)

Desde luego que, existen personas en términos del penalista Alemán E. Mezger, -el autor de las leyes penales nazis- “desalineados” (MUÑOZ Conde, Francisco, “Edmund Mezger y el Derecho penal de su tiempo” Tirant lo Blanch, Valencia, 2003) que acuden a los estadios buscando en la acumulación de personas -y por tanto de pérdida de identidades- desde: quitar una bolsa o cartera o bien, revender los boletos de entradas con la complacencia de muchos, y así, no buscar trabajo en la semana que iniciará, unos -ya más sofisticados- robando vehículos, y otros, con un resentimiento social buscando violencia, bajo el lema: “no busco quien la hizo, sino quien la paga”, siendo estos últimos los que ahora se perseguirán por leyes especiales, que desde luego, el ingresarlos a una prisión, no resolverá el problema, se incrementara, por lo pronto, con las familias que se quedaran sin uno de sus miembros, los niños sin quien les provea de sustento, al salir tendrá un verdadero doctorado –este no es un doctorado Express y de poca calidad, como los que, tanto abundan en territorio nacional- en crímenes de todo tipo, que lejos de permitir resolver el problema simplemente se contiene, habrá que analizar más a fondo la violencia actual “sin razón”, en estos lugares, -así como en conciertos, ferias, palenques, etc.- si es que, esto se debe a la falta de oportunidades para todos, a la nula posibilidad de crecimiento y desarrollo propio de cada sujeto, que en la inmensidad de la indiferencia de un estadio afloran estos resentimientos sociales, que ha ocasionado un estado neoliberal –que se dice democrático- en donde estas oportunidades son para las grandes corporaciones transnacionales, pero los grandes presidios son para la población, desde luego que, el camino más fácil y espectacular es legislar leyes penales especiales, lo otro queda a la suerte de cada sujeto.

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