miércoles, 26 de noviembre de 2014

El uso del Interés social por los Tribunales



Dr. Silvino Vergara Nava

“Hay muchos mecanismos institucionales
que deberían sufrir transformaciones en vista
de su mal funcionamiento.”

Fernando Savater

Uno de los principales problemas de justificar una decisión por los tribunales es sustentarse en: “Evitar una afectación al interés social”, sin precisar cual es ese interés social que se afecta, y esto fue lo que sucedió con la prohibición de suspender la obligación a los contribuyentes que promovieron juicios de amparo en contra de la obligación de enviar la contabilidad al Servicio de Administración Tributaria  vía Internet, en donde el Pleno de los Tribunales Colegiados en la ciudad de México, definió que: “permitir a los contribuyentes que, aun de modo provisional, omitan enviar mensualmente su información contable a través de la página de Internet de la autoridad hacendaria, se contravendría el interés de la sociedad en que los procedimientos fiscales establecidos para revisar el cumplimiento de las obligaciones tributarias se tramiten y concluyan con celeridad y eficacia” (Semanario Judicial de la Federación. Publicación: viernes 07 de noviembre de 2014 09:51 h). Esta decisión sin justificación, perdió de vista el sustento de dicho juicio de amparo que no es para eximir del entero de ninguna contribución a los contribuyentes, ni se esta impidiendo el ejercicio de las otras facultades de comprobación con que cuenta la autoridad fiscal, como son: visitas de inspección, visitas domiciliarias o la revisiones de escritorio, por tanto, el interés social que se sostiene en esa jurisprudencia, no tiene fundamento jurídico alguno, pues no se esta afectando la seguridad publica, al medio ambiente, el abastecimiento de alimentos, ni la salud publica, menos aun la recaudación, lo cierto es que no se trata de una justificación jurídica, es simplemente una justificación política.
Desafortunadamente, en forma recurrente se ha utilizado por los tribunales un concepto tan genérico como es “el interés social” en sus decisiones, un problema que el juez argentino de la Corte de aquel país: Enrique Petracchi califica: “Triste hábito de recurrir a conceptos como el de ‘bien común’ para justificar las decisiones de gobierno de turno, restrictivas de la libertad… deben ser comprendidos a la luz de los principios que animan la Constitución Nacional… como las de “bien común” deben encontrar su límite frente a los derechos individuales y no al revés… (GARGARELLA Roberto “El Derecho a la Protesta”, Ad Hoc, Argentina, 2007), y en esa exigua jurisprudencia del Pleno de los Tribunales Colegiados de la ciudad de México sucedió una evidente ausencia de la explicación del interés social, pues utilizar el interés social, como justificación para negar un derecho, sin explicar, ni precisar cual es ese interés social evidencia una falta total de argumentación en estos asuntos, pareciera que el uso del término interés social en una jurisprudencia, es una simple forma de salir del paso, justificar lo injustificable, es un estímulo para que los gobernados no tengan confianza en las instituciones del Poder Judicial mexicano, y no interpongan medios de defensa, lo cual es en hecho notorio, como se desprende de los últimos reportes  en donde se determina que: “El 65% de la población cree que los jueces son corruptos o se les puede corromper… dos de cada tres mexicanos desconfían del sistema de justicia actual…”, (El País 15 de noviembre de 2014) por ende, se abre el camino más sencillo: la corrupción.
En el informe del Instituto Nacional Electoral de éste año, se sostiene que el 39.6% de las personas consideran que las leyes se pueden ignorar cuando sean injustas, por ende, surge la pregunta: ¿Cómo justificar esta negativa de suspensión de la obligación de enviar la contabilidad al Servicio de Administración Tributaria  vía internet? La respuesta es que, en la función del Poder Judicial con razones precisamente jurídicas justifiquen su constitucionalidad en sus decisiones, y esta jurisprudencia desafortunadamente es lo contrario, como lo sentencia el tratadista Roberto Gargarella respecto al uso del derecho: “El derecho acostumbra hacer lo que no debe: maltrata a quienes debe cuidar, persigue a quienes debe proteger, ignora a quienes debe mayor atención, y sirve a quienes debe controlar” (GARGARELLA, Roberto. “El derecho a la Protesta”, Ad Hoc, Buenos Aires, 2007)

Así, hoy tenemos los juicios de amparo pendientes de resolver sobre una obligación cibernética que ha puesto en riesgo la intimidad, privacidad, libertad de empresas, información de los contribuyentes, pareciera que no ponemos oídos a que: “Mientras más “problemas” genera la tecnología, más tecnología se necesita.” (BAUMAN, Zigmunt “Ética Posmoderna”. Siglo XXI Editores, México, 2005) Es evidente que, en tanto los secretos profesionales, comerciales e industriales de los contribuyentes se encuentre en “la nube” de las manos electrónicas no hay crecimiento económico, por el contrario, hay control ciudadano, en un país donde, crece la corrupción y disminuyen los derechos.
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lunes, 3 de noviembre de 2014

El Estado Reincidente en las obligaciones fiscales





“Es necesario, sobre todo en una situación
de crisis desarrollar visiones de futuro, proyectos o
simplemente ideas que aún no se hayan pensado…
Hay que cambiar la dirección global y para eso
es necesario primero detener el tren”

Harald Welzer

Dr. Silvino Vergara Nava

El concepto de la reincidencia siempre se ha considerado para el derecho penal, y el derecho administrativo sancionador como un agravante para la imposición de las sanciones al ciudadano delincuente o infractor, es decir, un criterio para aumentar la sanción, pues el hecho de cometer nuevamente la misma conducta, ya sancionada previamente, representa que la primera sanción no fue suficiente para que ese sujeto deje de delinquir o cometer esas faltas administrativas, según corresponda. No obstante en otras naciones se ha considerado que la reincidencia no es una agravante sino: Atenuante, pues el hecho de que se cometa nuevamente ese delito o esa falta representa que la primera ocasión en que la autoridad competente lo sanciono no tuvo ésta la capacidad suficiente para imponer el castigo que idealmente correspondía para que no se volviera a cometer la conducta delictiva, por ello podría sostenerse que, el castigo debe ser menor, y la reincidencia juega un papel en el cual, la autoridad tiene responsabilidad por esta segunda ocasión en que se comete el delito o la falta por parte de ese ciudadano. (Jiménez de Asúa, Luís, “Teoría del delito” Editorial jurídica universitaria, México, 2009).
Así, si estas ideas las traspasamos a las políticas públicas que implementa el Estado, es evidente que en muchas de ellas encontramos que resultan ser medidas negativas o ineficaces, y por ende, el que se realicen nuevamente es una conducta reincidente por parte del Estado, pues no obstante que de antecedentes se conoce y se tiene evidencia que el resultado no es optimo, de todas formas se implementa, tal es el caso de las obligaciones fiscales formales a los contribuyentes, ya que se conoce plenamente que es muy difícil que se cumpla con ellas por el costo que le representa a los gobernados su cumplimiento en cuanto a lo siguiente: horas hombre que se invierte en ello, la adquisición de equipos de computo y  programas computacionales, capacitación al personal, y sobre todo la nula contraprestación que se tiene con el hecho de simplemente cumplir con esa obligación. Hoy contamos con una serie de obligaciones novedosas mencionadas –pero no previstas- en el articulo 31 A del Código Fiscal de la Federación vigente a partir de 2014, en donde se determina que se cuenta con treinta días a partir de que presenta esa actividad –se insiste la ley no dice cual es esa actividad- para informar al Servicio de Administración Tributaria por los medios electrónicos de la realización de esa actividad, reza el numeral en comento: “Los contribuyentes deberán presentar la información de las operaciones que se señalen en la forma oficial que al efecto aprueben las autoridades fiscales, dentro de los treinta días siguientes a aquél en el que se celebraron.”
Entonces, nuevamente queda a criterio de la autoridad fiscal y no del legislador determinar y delimitar cuales son esas actividades por las cuales se debe de informar por parte de los contribuyentes, -lo cual demuestra su inconstitucionalidad- por ello es hasta la publicación en el Diario Oficial de la Federación del 16 de octubre de 2014, que se establece cuales son esas actividades en la regla I.2.8.1.14., y que esta a su vez delega en un formato cuales son esas actividades de las que se debe de informar, y así encontramos, entre otras, las siguientes: operaciones de precios de transferencia, reorganización y reestructuras de las sociedades, aportación de activos financieros a fideicomisos para readquirir, operaciones financieras  exigibilidad o pago de interés después de un año, enajenación de bienes con reserva, enajenación de intangibles, enajenación de bienes por fusión o escisión, reembolsos de capital, pago de dividendos provenientes de préstamos, todas estas actividades que se realizaron en este  ejercicio fiscal de 2014, y que por ello se debe de informar, dice la regla en forma periódica, determinando un calendario de las fechas en que corresponde presentar ese aviso. Finalmente, le corresponderá a la autoridad fiscal vigilar que se cumpla con estas obligaciones de informar respecto a estas actividades y la consecuencia: la imposición de sanciones a los gobernados. Así, una nueva obligación, una nueva carga administrativa, un nuevo acto de molestia a los gobernados y sobre todo una nueva pena, esta medida novedosa, es un ejemplo en que se insiste en políticas publicas de cargas administrativas excesivas y absurdas a los contribuyentes sin prever sus consecuencias negativas, cabe preguntarse: ¿Cuándo el Estado se dará cuenta que ese no es el camino para el desarrollo económico del país?, ¿Cuándo hará conciencia que estas medidas hacen más débil al gobernado en su actividad económica?, ¿Cuándo observara que esta creando artificialmente infractores?, pues bien, como concluye Zygmunt Bauman. “Parece que necesitamos que se produzcan catástrofes para reconocer y admitir que podían producirse”. (BAUMAN, Z. ¿La riqueza de unos pocos nos beneficia a todos?, Paidos, Barcelona, 2014) Ante esta reincidencia permanente que propiamente se ha convertido en un hábito por parte del Estado de implementar obligaciones fiscales a los contribuyentes, surge la pregunta: ¿Es posible sancionar al Estado por la implementación de políticas reincidentes que no representan más que molestias al simple ciudadano? Por lo pronto, lo cierto es que un Estado que reincide en políticas incorrectas y que producen catástrofes no demuestra la legitimidad indispensable para impulsar la actividad económica de la Nación.


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Las razones económicas sobre las razones jurídicas





“Puedo recordar que las Naciones Unidas
han reconocido el derecho de los pueblos
a nacionalizar las riquezas fundamentales que
están en manos del capital foráneo. Chile no
Renunciara a este derecho, lo que significa
también plena soberanía e independencia cultural.”
Salvador Allende
21 de diciembre de 1970

Dr. Silvino Vergara Nava

A propósito de la reciente resolución de la Suprema Corte de Justicia de la Nación de impedir la consulta nacional respecto a la reforma constitucional denominada “Energética” debido medularmente a que se actualiza el impedimento de poner en la palestra temas que tengan relación con la recaudación del Estado, nuevamente nos topamos con decisiones en que se privilegia las razones económicas, sobre las razones jurídicas, como en este caso sería la soberanía del Estado mexicano que se ha cambiado con dicha reforma por insignificantes pagos de las denominadas “asignaciones” –porque el artículo 27 de la Constitución de los Estados Unidos Mexicanos determina que no se pueden llamar “concesiones”- debido al tema que nos ocupa, es sugestivo retomar las ideas del tratadista alemán Otto Bachof (1914-2006) que precisa: “En cualquier texto constitucional, como en toda ley, puede distinguirse entre preceptos de una mayor o menor importancia…” (BACHOF, Otto. “¿Normas Constitucionales, Inconstitucionales?” Palestra Editores, Lima, 2010) por ello es que, algunas disposiciones de la Constitución son de mayor grado que otras, es decir, en palabras de Robert Alexy: “Cuentan con un mayor peso especifico que otras…” (ALEXY, Robert “Derechos sociales y ponderación.” Fundación coloquio Jurídico Europeo. Madrid 2007) Así encontramos como ejemplo que, es de mayor valor: La protección a la vida de las personas que, el derecho a la propiedad privada, o bien, la soberanía sobre la recaudación proveniente de empresas extranjeras.
El referido autor alemán Otto Bachof, continúa su análisis respecto a la existencia de normas constitucionales que resulten inconstitucionales: “El poder constituyente encuentra limites suprapositivos cuyo respeto es condición de validez de los mismos preceptos de la Constitución escrita... También el constituyente se encuentra sometido al derecho, a cuya esencia y sentido corresponde servir a los valores morales de la dignidad humana y de la justicia y con ello a la libertad…” retomando estos conceptos con la reforma constitucional energética que permite la libertad de inversión de instituciones extranjeras en una actividad de la cual es evidente que el estado mexicano ha vivido desde su expropiación y a pesar de la torpezas en su manejo, de su dispensa en las ganancias que se han obtenido, y en la excesiva corrupción que la administra, de todas formas ha sido el motor económico del país, es evidente que más que una reforma es reversión, es contraria no nada más a la Constitución de los Estados Unidos Mexicanos, sino al simple sentido común del nacionalismo y de la soberanía, entonces: ¿En donde está la razón recaudatoria para impedir esa consulta popular?.
Este constitucionalista Alemán Otto Bachof, cita al respecto de la existencia de reformas inconstitucionales de la Constitución: “Cada constitución encuentra el límite de su eficacia en ciertas normas jurídicas intangibles de naturaleza meta positiva que a la vez justifican y limitan el acto del poder constituyente… Una reforma constitucional inicialmente inconstitucional puede, a causa de una ulterior ratificación mediante la voluntad general, convertirse en un acto eficaz de verdadero poder constituyente.” Entonces, es evidente que esta consulta nacional era una excelente oportunidad de permitir su ratificación de una reforma constitucional, y aun más, en permitir la legitimidad de las instituciones que han participado en ella, como lo son: El Ejecutivo con su iniciativa de reforma constitucional, el legislativo federal con su aprobación, los intervención de los órganos legislativos de las entidades federativas que algunos en cinco minutos la permitieron, pero sobre todo para la Suprema Corte de Justicia de la Nación que con esta decisión permitiría demostrar su independencia, autonomía y juricidad en sus decisiones, sin embargo, se perdió esta gran oportunidad constitucional, decía hace cuarenta años aproximadamente el Presidente de Chile Salvador Allende invitado por el gobierno mexicano a la ciudad de Guadalajara: “México es el primer país de Latinoamérica que en 1938, a través de la acción de un hombre preclaro de esta tierra y de América Latina, nacionaliza el petróleo a través de la acción del general, presidente Lázaro Cárdenas… ” (Salvador Allende presente, editorial sequitur, 2010)
Evidentemente, el ejemplo mexicano se diluyo, y por su parte, quedó respondida la pregunta: ¿La explotación de los recursos naturales por los propios nacionales, es un derecho constitucional básico de cualquier Nación?, es claro que si la decisión de la Suprema Corte de Justicia de la Nación fue económica y no jurídica, queda en vigencia nuevamente la ley económica suprema denominada “ley del goteo”, que consisten en el razonamiento económico, que: la riqueza acumulada por las clases más ricas se filtra hacia abajo y hace más ricos al resto de la población. Es evidente que no es así, como lo explica el sociólogo Zygumnt Bauman: “El enriquecimiento de los ricos no produce un goteo hacia abajo, ni siquiera hacía los que están más cerca de las jerarquías de la riqueza y de la renta. La conocida imagen cada vez más ilusoria de la escalera de la movilidad social ascendente se esta convirtiendo en una serie de rejas y barreras infranqueables.” (BAUMAN, Z. ¿La riqueza de unos pocos nos beneficia a todos?, Paidos, Barcelona, 2014) En definitiva, de nueva cuenta y desafortunadamente, se dejó pasar una excelente oportunidad para darle vigencia al Estado Constitucional Democrático de Derecho en México.


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