El uso del Interés social por los Tribunales

Dr. Silvino Vergara Nava

“Hay muchos mecanismos institucionales

que deberían sufrir transformaciones en vista

de su mal funcionamiento.”

Fernando Savater

Uno de los principales problemas de justificar una decisión por los tribunales es sustentarse en: “Evitar una afectación al interés social”, sin precisar cual es ese interés social que se afecta, y esto fue lo que sucedió con la prohibición de suspender la obligación a los contribuyentes que promovieron juicios de amparo en contra de la obligación de enviar la contabilidad al Servicio de Administración Tributaria  vía Internet, en donde el Pleno de los Tribunales Colegiados en la ciudad de México, definió que: “permitir a los contribuyentes que, aun de modo provisional, omitan enviar mensualmente su información contable a través de la página de Internet de la autoridad hacendaria, se contravendría el interés de la sociedad en que los procedimientos fiscales establecidos para revisar el cumplimiento de las obligaciones tributarias se tramiten y concluyan con celeridad y eficacia” (Semanario Judicial de la Federación. Publicación: viernes 07 de noviembre de 2014 09:51 h). Esta decisión sin justificación, perdió de vista el sustento de dicho juicio de amparo que no es para eximir del entero de ninguna contribución a los contribuyentes, ni se esta impidiendo el ejercicio de las otras facultades de comprobación con que cuenta la autoridad fiscal, como son: visitas de inspección, visitas domiciliarias o la revisiones de escritorio, por tanto, el interés social que se sostiene en esa jurisprudencia, no tiene fundamento jurídico alguno, pues no se esta afectando la seguridad publica, al medio ambiente, el abastecimiento de alimentos, ni la salud publica, menos aun la recaudación, lo cierto es que no se trata de una justificación jurídica, es simplemente una justificación política.

Desafortunadamente, en forma recurrente se ha utilizado por los tribunales un concepto tan genérico como es “el interés social” en sus decisiones, un problema que el juez argentino de la Corte de aquel país: Enrique Petracchi califica: “Triste hábito de recurrir a conceptos como el de ‘bien común’ para justificar las decisiones de gobierno de turno, restrictivas de la libertad… deben ser comprendidos a la luz de los principios que animan la Constitución Nacional… como las de “bien común” deben encontrar su límite frente a los derechos individuales y no al revés… (GARGARELLA Roberto “El Derecho a la Protesta”, Ad Hoc, Argentina, 2007), y en esa exigua jurisprudencia del Pleno de los Tribunales Colegiados de la ciudad de México sucedió una evidente ausencia de la explicación del interés social, pues utilizar el interés social, como justificación para negar un derecho, sin explicar, ni precisar cual es ese interés social evidencia una falta total de argumentación en estos asuntos, pareciera que el uso del término interés social en una jurisprudencia, es una simple forma de salir del paso, justificar lo injustificable, es un estímulo para que los gobernados no tengan confianza en las instituciones del Poder Judicial mexicano, y no interpongan medios de defensa, lo cual es en hecho notorio, como se desprende de los últimos reportes  en donde se determina que: “El 65% de la población cree que los jueces son corruptos o se les puede corromper… dos de cada tres mexicanos desconfían del sistema de justicia actual…”, (El País 15 de noviembre de 2014) por ende, se abre el camino más sencillo: la corrupción.

En el informe del Instituto Nacional Electoral de éste año, se sostiene que el 39.6% de las personas consideran que las leyes se pueden ignorar cuando sean injustas, por ende, surge la pregunta: ¿Cómo justificar esta negativa de suspensión de la obligación de enviar la contabilidad al Servicio de Administración Tributaria  vía internet? La respuesta es que, en la función del Poder Judicial con razones precisamente jurídicas justifiquen su constitucionalidad en sus decisiones, y esta jurisprudencia desafortunadamente es lo contrario, como lo sentencia el tratadista Roberto Gargarella respecto al uso del derecho: “El derecho acostumbra hacer lo que no debe: maltrata a quienes debe cuidar, persigue a quienes debe proteger, ignora a quienes debe mayor atención, y sirve a quienes debe controlar” (GARGARELLA, Roberto. “El derecho a la Protesta”, Ad Hoc, Buenos Aires, 2007)

Así, hoy tenemos los juicios de amparo pendientes de resolver sobre una obligación cibernética que ha puesto en riesgo la intimidad, privacidad, libertad de empresas, información de los contribuyentes, pareciera que no ponemos oídos a que: “Mientras más “problemas” genera la tecnología, más tecnología se necesita.” (BAUMAN, Zigmunt “Ética Posmoderna”. Siglo XXI Editores, México, 2005) Es evidente que, en tanto los secretos profesionales, comerciales e industriales de los contribuyentes se encuentre en “la nube” de las manos electrónicas no hay crecimiento económico, por el contrario, hay control ciudadano, en un país donde, crece la corrupción y disminuyen los derechos.

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El Estado Reincidente en las obligaciones fiscales

“Es necesario, sobre todo en una situación

de crisis desarrollar visiones de futuro, proyectos o

simplemente ideas que aún no se hayan pensado…

Hay que cambiar la dirección global y para eso

es necesario primero detener el tren”

Harald Welzer

Dr. Silvino Vergara Nava

El concepto de la reincidencia siempre se ha considerado para el derecho penal, y el derecho administrativo sancionador como un agravante para la imposición de las sanciones al ciudadano delincuente o infractor, es decir, un criterio para aumentar la sanción, pues el hecho de cometer nuevamente la misma conducta, ya sancionada previamente, representa que la primera sanción no fue suficiente para que ese sujeto deje de delinquir o cometer esas faltas administrativas, según corresponda. No obstante en otras naciones se ha considerado que la reincidencia no es una agravante sino: Atenuante, pues el hecho de que se cometa nuevamente ese delito o esa falta representa que la primera ocasión en que la autoridad competente lo sanciono no tuvo ésta la capacidad suficiente para imponer el castigo que idealmente correspondía para que no se volviera a cometer la conducta delictiva, por ello podría sostenerse que, el castigo debe ser menor, y la reincidencia juega un papel en el cual, la autoridad tiene responsabilidad por esta segunda ocasión en que se comete el delito o la falta por parte de ese ciudadano. (Jiménez de Asúa, Luís, “Teoría del delito” Editorial jurídica universitaria, México, 2009).

Así, si estas ideas las traspasamos a las políticas públicas que implementa el Estado, es evidente que en muchas de ellas encontramos que resultan ser medidas negativas o ineficaces, y por ende, el que se realicen nuevamente es una conducta reincidente por parte del Estado, pues no obstante que de antecedentes se conoce y se tiene evidencia que el resultado no es optimo, de todas formas se implementa, tal es el caso de las obligaciones fiscales formales a los contribuyentes, ya que se conoce plenamente que es muy difícil que se cumpla con ellas por el costo que le representa a los gobernados su cumplimiento en cuanto a lo siguiente: horas hombre que se invierte en ello, la adquisición de equipos de computo y  programas computacionales, capacitación al personal, y sobre todo la nula contraprestación que se tiene con el hecho de simplemente cumplir con esa obligación. Hoy contamos con una serie de obligaciones novedosas mencionadas –pero no previstas- en el articulo 31 A del Código Fiscal de la Federación vigente a partir de 2014, en donde se determina que se cuenta con treinta días a partir de que presenta esa actividad –se insiste la ley no dice cual es esa actividad- para informar al Servicio de Administración Tributaria por los medios electrónicos de la realización de esa actividad, reza el numeral en comento: “Los contribuyentes deberán presentar la información de las operaciones que se señalen en la forma oficial que al efecto aprueben las autoridades fiscales, dentro de los treinta días siguientes a aquél en el que se celebraron.”

Entonces, nuevamente queda a criterio de la autoridad fiscal y no del legislador determinar y delimitar cuales son esas actividades por las cuales se debe de informar por parte de los contribuyentes, -lo cual demuestra su inconstitucionalidad- por ello es hasta la publicación en el Diario Oficial de la Federación del 16 de octubre de 2014, que se establece cuales son esas actividades en la regla I.2.8.1.14., y que esta a su vez delega en un formato cuales son esas actividades de las que se debe de informar, y así encontramos, entre otras, las siguientes: operaciones de precios de transferencia, reorganización y reestructuras de las sociedades, aportación de activos financieros a fideicomisos para readquirir, operaciones financieras  exigibilidad o pago de interés después de un año, enajenación de bienes con reserva, enajenación de intangibles, enajenación de bienes por fusión o escisión, reembolsos de capital, pago de dividendos provenientes de préstamos, todas estas actividades que se realizaron en este  ejercicio fiscal de 2014, y que por ello se debe de informar, dice la regla en forma periódica, determinando un calendario de las fechas en que corresponde presentar ese aviso. Finalmente, le corresponderá a la autoridad fiscal vigilar que se cumpla con estas obligaciones de informar respecto a estas actividades y la consecuencia: la imposición de sanciones a los gobernados. Así, una nueva obligación, una nueva carga administrativa, un nuevo acto de molestia a los gobernados y sobre todo una nueva pena, esta medida novedosa, es un ejemplo en que se insiste en políticas publicas de cargas administrativas excesivas y absurdas a los contribuyentes sin prever sus consecuencias negativas, cabe preguntarse: ¿Cuándo el Estado se dará cuenta que ese no es el camino para el desarrollo económico del país?, ¿Cuándo hará conciencia que estas medidas hacen más débil al gobernado en su actividad económica?, ¿Cuándo observara que esta creando artificialmente infractores?, pues bien, como concluye Zygmunt Bauman. “Parece que necesitamos que se produzcan catástrofes para reconocer y admitir que podían producirse”. (BAUMAN, Z. ¿La riqueza de unos pocos nos beneficia a todos?, Paidos, Barcelona, 2014) Ante esta reincidencia permanente que propiamente se ha convertido en un hábito por parte del Estado de implementar obligaciones fiscales a los contribuyentes, surge la pregunta: ¿Es posible sancionar al Estado por la implementación de políticas reincidentes que no representan más que molestias al simple ciudadano? Por lo pronto, lo cierto es que un Estado que reincide en políticas incorrectas y que producen catástrofes no demuestra la legitimidad indispensable para impulsar la actividad económica de la Nación.

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Las razones económicas sobre las razones jurídicas

“Puedo recordar que las Naciones Unidas

han reconocido el derecho de los pueblos

a nacionalizar las riquezas fundamentales que

están en manos del capital foráneo. Chile no

Renunciara a este derecho, lo que significa

también plena soberanía e independencia cultural.”

Salvador Allende

21 de diciembre de 1970

Dr. Silvino Vergara Nava

A propósito de la reciente resolución de la Suprema Corte de Justicia de la Nación de impedir la consulta nacional respecto a la reforma constitucional denominada “Energética” debido medularmente a que se actualiza el impedimento de poner en la palestra temas que tengan relación con la recaudación del Estado, nuevamente nos topamos con decisiones en que se privilegia las razones económicas, sobre las razones jurídicas, como en este caso sería la soberanía del Estado mexicano que se ha cambiado con dicha reforma por insignificantes pagos de las denominadas “asignaciones” –porque el artículo 27 de la Constitución de los Estados Unidos Mexicanos determina que no se pueden llamar “concesiones”- debido al tema que nos ocupa, es sugestivo retomar las ideas del tratadista alemán Otto Bachof (1914-2006) que precisa: “En cualquier texto constitucional, como en toda ley, puede distinguirse entre preceptos de una mayor o menor importancia…” (BACHOF, Otto. “¿Normas Constitucionales, Inconstitucionales?” Palestra Editores, Lima, 2010) por ello es que, algunas disposiciones de la Constitución son de mayor grado que otras, es decir, en palabras de Robert Alexy: “Cuentan con un mayor peso especifico que otras…” (ALEXY, Robert “Derechos sociales y ponderación.” Fundación coloquio Jurídico Europeo. Madrid 2007) Así encontramos como ejemplo que, es de mayor valor: La protección a la vida de las personas que, el derecho a la propiedad privada, o bien, la soberanía sobre la recaudación proveniente de empresas extranjeras.

El referido autor alemán Otto Bachof, continúa su análisis respecto a la existencia de normas constitucionales que resulten inconstitucionales: “El poder constituyente encuentra limites suprapositivos cuyo respeto es condición de validez de los mismos preceptos de la Constitución escrita... También el constituyente se encuentra sometido al derecho, a cuya esencia y sentido corresponde servir a los valores morales de la dignidad humana y de la justicia y con ello a la libertad…” retomando estos conceptos con la reforma constitucional energética que permite la libertad de inversión de instituciones extranjeras en una actividad de la cual es evidente que el estado mexicano ha vivido desde su expropiación y a pesar de la torpezas en su manejo, de su dispensa en las ganancias que se han obtenido, y en la excesiva corrupción que la administra, de todas formas ha sido el motor económico del país, es evidente que más que una reforma es reversión, es contraria no nada más a la Constitución de los Estados Unidos Mexicanos, sino al simple sentido común del nacionalismo y de la soberanía, entonces: ¿En donde está la razón recaudatoria para impedir esa consulta popular?.

Este constitucionalista Alemán Otto Bachof, cita al respecto de la existencia de reformas inconstitucionales de la Constitución: “Cada constitución encuentra el límite de su eficacia en ciertas normas jurídicas intangibles de naturaleza meta positiva que a la vez justifican y limitan el acto del poder constituyente… Una reforma constitucional inicialmente inconstitucional puede, a causa de una ulterior ratificación mediante la voluntad general, convertirse en un acto eficaz de verdadero poder constituyente.” Entonces, es evidente que esta consulta nacional era una excelente oportunidad de permitir su ratificación de una reforma constitucional, y aun más, en permitir la legitimidad de las instituciones que han participado en ella, como lo son: El Ejecutivo con su iniciativa de reforma constitucional, el legislativo federal con su aprobación, los intervención de los órganos legislativos de las entidades federativas que algunos en cinco minutos la permitieron, pero sobre todo para la Suprema Corte de Justicia de la Nación que con esta decisión permitiría demostrar su independencia, autonomía y juricidad en sus decisiones, sin embargo, se perdió esta gran oportunidad constitucional, decía hace cuarenta años aproximadamente el Presidente de Chile Salvador Allende invitado por el gobierno mexicano a la ciudad de Guadalajara: “México es el primer país de Latinoamérica que en 1938, a través de la acción de un hombre preclaro de esta tierra y de América Latina, nacionaliza el petróleo a través de la acción del general, presidente Lázaro Cárdenas… ” (Salvador Allende presente, editorial sequitur, 2010)

Evidentemente, el ejemplo mexicano se diluyo, y por su parte, quedó respondida la pregunta: ¿La explotación de los recursos naturales por los propios nacionales, es un derecho constitucional básico de cualquier Nación?, es claro que si la decisión de la Suprema Corte de Justicia de la Nación fue económica y no jurídica, queda en vigencia nuevamente la ley económica suprema denominada “ley del goteo”, que consisten en el razonamiento económico, que: la riqueza acumulada por las clases más ricas se filtra hacia abajo y hace más ricos al resto de la población. Es evidente que no es así, como lo explica el sociólogo Zygumnt Bauman: “El enriquecimiento de los ricos no produce un goteo hacia abajo, ni siquiera hacía los que están más cerca de las jerarquías de la riqueza y de la renta. La conocida imagen cada vez más ilusoria de la escalera de la movilidad social ascendente se esta convirtiendo en una serie de rejas y barreras infranqueables.” (BAUMAN, Z. ¿La riqueza de unos pocos nos beneficia a todos?, Paidos, Barcelona, 2014) En definitiva, de nueva cuenta y desafortunadamente, se dejó pasar una excelente oportunidad para darle vigencia al Estado Constitucional Democrático de Derecho en México.

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Las obligaciones fiscales en el Estado Burocrático

Dr. Silvino Vergara Nava

“Por primera vez, nos damos cuenta de que nuestra

Lengua no tiene palabras para expresar esta ofensa,

La destrucción de un hombre, … si hablamos

No nos escucharán, y si nos

escuchasen no nos entenderán…”

Primo Levi

A partir de hace aproximadamente dos décadas en México, desde la desaparición de la estructura de la Secretaria de Hacienda y Crédito Público con las oficinas federales y sus instituciones regionales que las regulaban -1992 a 1993- se inicio toda una estructura que amplió las obligaciones de los contribuyentes, contamos con la obligación de expedir comprobantes fiscales y con ello la creación de las visitas de inspección para su verificación, con esto la existencia de multas y clausuras por no expedir dichos comprobantes o hacerlo en forma incorrecta, siguen las declaraciones que se presentan por los contribuyentes en donde aumenta la periodicidad de las mismas, y sobre todo incrementa la información que se debe de incorporar en las mismas datos, hasta llegar a cantidades que corresponden a donaciones, herencias, préstamos, que complementan no la información fiscal, sino la patrimonial de cada uno de los obligados, estas cargas impositivas evolucionan hasta llegar a lo que son ahora los sistemas computacionales o electrónicos: comprobantes fiscales digitales, avisos por Internet, y contabilidad por el mismo medio, desde el ámbito del derecho sancionador, se incrementan las penas a los gobernados, las atribuciones de las autoridades, desde los procedimientos de fiscalización donde se expanden todas las atribuciones de las autoridades para revisar a los contribuyentes, realizar visitas, etc., hasta el procedimiento administrativo de ejecución en donde ahora se realizan embargos por medios electrónicos, tanto a las cuentas bancarias e inversiones como a las cuentas por cobrar, sin embargo, habrá que detenerse en esa parte, es decir en esas amplias  atribuciones que tiene el Estado para castigar, que han dado como consecuencia la implementación de muchas medidas y sanciones totalmente desproporcionales, medidas que permiten que cualquier gobernado quede en estado critico económica, e incluso moral y físicamente.

De lo anterior, se desprende la pegunta: ¿Cuál es la posición de los servidores públicos?, es decir, aquellos que realizan con una computadora una orden de embargo, imponen una sanción, un requerimiento de autoridad, o bien, presuntivamente un crédito fiscal impagable, en base a la ilusión óptica que marcan los principios de ejecutoriedad y de legalidad que en general pueden afectar y han afectado enormemente a un sinnúmero de contribuyentes, desde perder cantidades económicas, hasta la propia salud y la vida, en tanto, los servidores públicos con la insensibilidad que permite la burocracia no se dan cuenta de esta realidad, es decir, desconocen el alcance de sus acciones a todos los que afectan sus medidas burocráticas sustentadas en una ley que para “efectos fiscales” observa lo que quiere observar y no ve lo que no quiere ver, y que después penosamente es confirmado por los juzgados, tribunales pasando por todas las instancias jurisdiccionales, haciendo justicia de escritorio, que no permite conocer la realidad social, y los efectos de cada una de sus acciones, citaba al respecto Jean Piaget: “La moral de la autoridad, que es la moral del deber y de la obediencia, conduce, en el terreno de la justicia a la confusión de lo que es justo con el contenido de la ley establecida…” (FEIERSTEIN, Daniel, “El genocidio como práctica social” Fondo de Cultura Económica, México, 2011) Así, lo que se ha perdido es la sensibilidad de las acciones en la función publica, desde un escritorio público se ha conformado el Estado burocrático que gobierna, recauda y administra la justicia a una sociedad que no conoce a una realidad que no ve, y que se limita a justificar su propia existencia: en las clínicas de salud publica inyectando medicinas que no se requieren y no contar con las que se necesitan, en las escuelas instruir lo que no se demanda, y olvida la educación elemental, se dictan sentencias que no se ejecutan, se suspende la demolición o la clausura ya consumada, este clima burocrático del cual se vive actualmente, fue el que para algunos tratadistas causo dramáticamente el genocidio más grave en el siglo pasado en Europa: El nazismos. Para Z. Bauman, el sistema burocrático de los alemanes generó el holocausto. (BAUMAN, Zygmunt “Modernidad y Holocausto” Sequitur, Madrid, 2010) Y que, sobre la excluyente de la obediencia debida, es decir, por tratarse del cumplimiento de un deber, no hay responsabilidad moral, ni jurídica de las acciones que se cometieron a pesar de haber ocasionado esas consecuencias atroces. (ARENDT, Ana “Eichmann en Jerusalén” Lumen, Barcelona, 2003) Lo cierto es que, las acciones burocráticas han producido lo que actualmente se observa penosamente en las ciudades, poblaciones y carreteras del norte al sur del Estado mexicano: La insensibilidad total: ¿Qué se esperará para cambiar el rumbo?

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“El Impuesto a los Alimentos: Todo menos derecho a la salud” -Reforma fiscal 2015-

Dr. Silvino Vergara Nava

“Pocos gobiernos nacionales se atreven

a correr el riesgo de ahuyentar a los creadores

de riqueza atacando sus cuentas bancarias.”

Max Hastings

En el mes de septiembre de 2014 se ha presentado el paquete fiscal para el año de 2015, que por obligación de la Constitución de los Estados Unidos Mexicanos el Ejecutivo lo debe de entregar al Poder Legislativo, concretamente a la Cámara de Diputados, conformada únicamente por el Presupuesto de Egresos y por la Ley de Ingresos, por ende, no contiene reforma alguna para enmendar la monstruosa reforma tributaria de 2014, esto es: la persecución tributaria del Código Fiscal de la Federación, las confiscatorias ley del Impuesto al Valor Agregado e Impuesto Sobre la Renta, y la demagógica ley del Impuesto Especial sobre Producción y Servicios, se quedaron en las mismas condiciones.

En particular, respecto a ésta última, que regula el impuesto a los alimentos no básicos después de un año de vigencia, es como para que los tribunales en los juicios de amparo que promovieron los contribuyentes aun pendientes de resolver, y los partidos de izquierda en el próximo debate en el Congreso puedan contar con la información y la experiencia suficiente para poder concluir que: a) Dicho impuesto del 8% al valor de los denominados alimentos no básicos, y el peso por litro a las bebidas saborizadas no protegen el derecho a la salud y a la alimentación sana, esto es no se trata de una acción suficiente, ni una medida apropiada para la protección de los derechos en cita, b) que éste impuesto ha sido parte del decrecimiento económico en el estado mexicano, -prueba de ello es la considerable pérdida de empleos de empresas del ramo de los alimentos - d) que el sistema tributario inverso – que grava el consumo y no las utilidades- que rige el Estado Mexicano, afecta al consumo y a las clases más necesitadas, e) que el impuesto implementado no ha disminuido el consumo de los productos “chatarra”. Es evidente que esta medida legislativa del año pasado contraviene los derechos previstos en los numerales 4, 25 y 31 de la Constitución de los Estados Unidos Mexicanos, así como el denominado Protocolo de San Salvador –el tratado de derechos sociales, económicos y culturales de América latina-, por ello, la decisión que se imponga en tribunales y el debate en el Congreso, será una prueba de legitimidad de las instituciones del Estado de Derecho mexicano.

Por su parte, el que se mantenga esta contribución vigente, y se justifique la constitucionalidad de la misma, demostrara la debilidad del Estado mexicano ante las grandes empresas transnacionales y los organismos internacionales que las escuchan y que viven de ellas, pues precisamente ante la imposibilidad de gravar las utilidades de éstas corporaciones internacionales, es que se tiene que idear estas medidas que representan mayor pobreza y miseria en la población, que desde luego no tiene quien la represente, cita al respecto Max Hastings: “El arma más poderosa de la que disponen los acomodados es el globalismo. En cuanto se supera un cierto umbral empresarial, el pago de impuestos se convierte en algo voluntario… ante la más mínima amenaza fiscal, o incluso física, siempre es fácil trasladar el dinero (o trasladarse uno mismo) a otra parte.” (En: ZYGMUNT Bauman, “Miedo líquido” Paidos, México 2013).

Así, con el impuesto a los alimentos no básicos esta incrementándose la recaudación nacional a costa de las necesidades de las clases media, baja, y la ubicada en la pobreza extrema, para lo cual surge el otro problema: ¿Para qué la recaudación?, es decir el gasto público, como lo determina el articulo 31 fracción IV de la Constitución de los Estados Unidos Mexicanos, su destino puede resultar que hay dos alternativas: –sin perder de vista la corrupción que esta enraizada en México- a) Reforzar los sistemas de seguridad del Estado, es decir, más policías, patrullas, cámaras, militares, para resguardarnos de los grandes peligros fomentados por la pobreza extrema y falta de oportunidades a la población, y b) fomentar el Estado Social de Derecho, para destinar despensas y pensiones a los que previamente se les recaudo el Impuesto Especial sobre Producción y Servicios. Hay que recordar que la reforma Constitucional Hacendaria de 2014, tiene como sustento la conformación del citado Estado de bienestar, del cual la experiencia europea cita: “El estado social se bate en retirada por todas partes,… todos los miedos que el Estado social en auge tenía que haber desterrado de una vez por todas: el más destacado de ellos, el miedo a la degradación social y al fantasma de la pobreza.” (ZYGMUNT Bauman, “Miedo líquido” Paidos, México 2013), pareciera que no pudo con él, bien concluye el Juez E. R. Zaffaroni al respecto: “Los políticos y los gerentes del poder económico transnacional, parecen absortos  disputando el mejor camarote del Titanic mientras aceleran la marcha hacia el iceberg.” (ZAFFARONI Eugenio Raúl “La Cuestión Criminal”, Planeta, Argentina, 2012) En resumen, al derecho tiempo.

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La Burocracia, la Economía y el Derecho

Dr. Silvino Vergara Nava

“Se ha observado, analizado y descrito la tendencia

de todas las burocracias a perder de vista el

objeto original y a centrarse en los medios,

medios que se convierten en fines.”

Zygumt Bauman

La división jerárquica y funcional del trabajo es una de las razones que dieron origen a la burocracia para eficientar toda actividad económica: La prestación de servicios, la industria y el comercio, en los siglos de las maquinas, -XVIII y XIX- con la división del trabajo, permitía que la producción en masa sea más rápida y eficiente, sin embargo, fue perdiendo rumbo y fortificándose el sistema burocrático que hoy conocemos, cita al respecto Z. Bauman: “La mayor parte de las burocracias no se toman en serio la romántica formula que recomienda que todos los burócratas y en especial los que ocupan los puestos más elevados, “empiecen desde abajo”…” (BAUMAN, Zygmunt, “Modernidad y Holocausto” Madrid, 2010) Es evidente que, la burocracia fue perdiendo parte de su finalidad: capacitarse con la experiencia. Burocracia que, no es exclusiva de la administración publica, ni mucho menos es materia únicamente de las instituciones del Estado, ha permeado en toda actividad humana, incluso la propia iniciativa privada.

En la propia administración pública los resultados no son medibles con la satisfacción de los usuarios de los servicios, sino con la estadística mensual, en los tribunales y juzgados se preocupan más por el numero de sentencias que se dictan al mes y los expedientes rezagados, que en la correcta administración de justicia, (VERGARA, Nava Silvino, “La utilidad de la filosofía del derecho en el derecho tributario” Editorial Porrúa, México, 2009) al grado que se cuenta con personal solamente para controlar la estadística de las instancias jurisdiccionales, por su parte, el Poder Legislativo, se mide su trabajo no por el contenido de sus leyes, -legalidad sustantiva, en voz de Luigi Ferrajoli- sino por el número de leyes, y reforma a estas, sin importar si estas se cumplirán o son viables para iniciar su vigencia, las empresas burocratizadas pierden la ubicación de servir al cliente, y por medio de encuestas, padrones, visitas, estudios de mercadotecnia, etc., que no dan satisfacción a sus clientes, pero que justifican que se esta tratando la crisis que esta viviendo la empresa, por su parte, las universidades lo que interesa es la matricula, sin importar el fomento a la investigación y educación, o bien, vigilando las horas completas que deben de instruir los profesores, sin averiguar la calidad de los conocimientos que se transmiten.

El problema es que, también la economía se ha visto afectada considerablemente con esta burocracia empresarial, altos sueldos ejecutivos, y pocos resultados óptimos de éstos. Lo más preocupante es en el campo del derecho, -pues afecta a toda la sociedad- se ha hecho muy poco en el combate a la burocracia de la administración pública y de las instituciones del Estado en general por el contrario, el propio derecho ha forjado mayor burocracia, como es el caso de la creación de los órganos autónomos que se han dedicado a realizar funciones que anteriormente le correspondían a los órganos centralizados, pero su descentralización implica mayores recursos, personal, controles, infraestructura, etc., y los resultados son penosamente burocratizados, cita en su obra el ex ministro de la Suprema Corte de Justicia de la Nación Juventino Castro y Castro, respecto a la programación del presupuesto del Poder Judicial ante los Diputados de la Comisión de Hacienda, la respuesta de un diputado: “Si necesitan más dinero, pues dicten más sentencias…” (CASTRO, Juventino, “Los Jueces mexicanos y su justicia” Editorial Porrúa, México, 2004) Lo dramático, con la burocracia generalizada, esta nuevamente en Zygmunt Bauman, que en su obra respecto al holocausto, concluye desastrosamente que el “éxito” que tuvo el régimen nazi se debió a la burocracia (BAUMAN, Zygmunt, “Modernidad y Holocausto” Madrid, 2010), citando a Hilberg: “la mayor parte de las personas que participaron (en el genocidio) no dispararon rifles,… casi todos los burócratas redactaron memorándums, elaboraron ante proyectos, hablaron por teléfono, y participaron en conferencias. Destruyeron a muchas gentes sentados en sus escritorios.” Es evidente que, no podemos perder de vista a lo que puede llevar la burocracia,  es un mal endémico de la actualidad en todos los ámbitos públicos, privados, pero sobre todo en el Derecho, existe en esta ciencia una tarea colosal que cumplir, pareciera que la respuesta esta en ella.

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La Inocuización de los contribuyentes

Dr. Silvino Vergara Nava

“No nos damos cuenta exacta de que en la hora que

corre somos a la vez espectadores y actores en el nacimiento de un

mundo nuevo. No asistimos a un cataclismo, sino a la muerte de una

era y al nacimiento de una edad futura. En estos tiempos que han

de llegar, ¿la libertad será concebida como antaño?”

Luís Jiménez de Asúa

Pareciera que la reforma fiscal de 2014 –que a decir de la exposición de motivos se sustenta en los derechos sociales de los gobernados- no termina de conocerse la dimensión de sus consecuencias, entre de las multiplicidad de modificaciones que los diputados y senadores no alcanzaron a leer, menos aun a observar sus efectos, es la implementación de un nuevo delito fiscal, que esta previsto –estratégicamente- en el articulo 113 fracción III del Código Fiscal de la Federación, y que se transcribe: “Se impondrá sanción de tres meses a seis años de prisión al que: … Expida, adquiera, enajene comprobantes fiscales que amparen operaciones inexistentes, falsas o actos jurídicos simulados.” Es un delito de los clasificados por el tratadista español Jesús María Silva Sánchez como delito de “acumulación”, (SILVA SÁNCHEZ Jesús María, “La expansión del Derecho Penal”, B de F, Montevideo, 2011) pues el que se cometa esta conducta por una o pocas personas no es representativo para el Estado, el problema es que lo cometa la gran mayoría, es hasta ese momento cuando genera un daño en este caso para la autoridad fiscal, sin embargo, del análisis a la redacción de esa disposición, es evidente que se comete el delito, simplemente por expedir u obtener esos comprobantes fiscales, sin considerar si es que, existe la omisión de una contribución, o se obtiene algún beneficio con esa acción, -devolución de un impuesto, o un saldo a favor para su compensación- basta con que se adquiera, o expida el comprobante fiscal para que sea suficiente que se cometa el delito.

Este tipo de delitos es objetada su existencia por diversos tratadistas como es el caso del ministro de la Corte de Argentina, Eugenio Raúl Zaffaroni, que sostiene que a estos delitos denominados de “peligro abstracto”, (ZAFFARONI, Eugenio R. “Manual de Derecho Penal”, Ediar, Buenos Aires, 2011) son conductas que en sí no causan un dañó, pero que el legislador pretende evitar que se consuma esa lesión, son un acto previo a ese daño que puede consumarse, por ello es que, resultan contrarios a los derechos constitucionales y al ideal derecho penal liberal, pues el que se utilice al derecho penal para castigar este tipo de conductas es hacer uso de la última herramienta que tiene el Estado para conducir a los gobernados, y el hacer uso sistemáticamente de la ultima herramienta para cualquier conducta representa una evidente ilegitimidad en el ejercicio del poder punitivo, con lo cual se esta vulnerando el principio de existencia del propio derecho penal denominado: “La ultima ratio del Estado”.

Por su parte, el delito que se analiza establece que también comete ese delito el que enajena comprobantes fiscales, si observamos la mecánica de los comprobantes fiscales o también llamadas facturas, -artículo 29 y 29 A del Código Fiscal de la Federación- observamos que, estos se expiden, se adquieren, pero no se enajenan, lo que se enajena es el producto o el bien que ampara ese comprobante fiscal, es evidente que será casi imposible acreditar la enajenación de comprobantes fiscales por parte de la autoridad ministerial, sin embargo, ¿Por qué usa ese término el legislador?, pues evidentemente que lo usa en atención a otra función que se le da al derecho penal, que es su “simbolismo”, -otras de sus funciones: informativo y de satisfacción social- el derecho penal y sus delitos resultan simbólicos, (ZAFFARONI E. Raúl, G. TORRES Sergio, FERRAJOLI Luigi, A. BASILICO Ricardo  “La Emergencia del Miedo”, Ediar, Argentina, 2012) en atención a que se establece como delito una conducta, en este caso la enajenación de comprobantes fiscales, que el Estado pretende que no se cometa por las personas, a pesar que, conoce que resulta complicado o casi imposible sentenciar a algún sujeto por esa conducta de enajenación de comprobantes fiscales.

Finalmente, el delito que se analiza se encuentra regulado en el articulo 113 del Código Fiscal de la Federación, y como se indicó previamente esta estratégicamente situado en ese lugar, debido a que los delitos que están regulados en esa disposición, no se persiguen por querella del Servicio de Administración Tributaria y por los órganos competentes para ello, sino que estos delitos como la expedición, enajenación y adquisición de comprobantes fiscales se persigue por simple denuncia –articulo 92 del Código Fiscal de la Federación- lo cual permitirá una proliferación en su persecución, esto es, el delito más perseguido en los próximos años será el que se esta comentando, no porque efectivamente se este cometiendo por los contribuyentes y las autoridades estén en la permanente vigilancia del mismo, sino que, será una forma de extorsión de los servidores públicos, una herramienta de venganza entres los propios contribuyentes, y esto representará simplemente elevar el nivel de rispidez en la relación de contribuyentes y las autoridades fiscales, lo alarmante es que simples ciudadanos que sean procesados por este delito provocara es su inocuización, es decir, aquella propuesta del siglo XIX, en donde se expresaba que a los delincuentes había que aislarlos de la sociedad para que no se corriera el riesgo que volvieran a cometer esos delitos imponiendo penas de muerte en ese tiempo o en su caso, penas de cárcel prolongada. (MIR PUIG Santiago.”Bases Constitucionales Del Derecho Penal” Iustel, Madrid, 2011) ¿Esto se pretende con los contribuyentes del siglo XXI?, es decir, inocuizarlos para que se aíslen de las oportunidades de crecimiento de sus negocios, de créditos en las instituciones bancarias, de desarrollo en sus profesiones, y sobre todo de tener la posibilidad de acceder a las instituciones políticas por la vía electoral, pues bien, pareciera que esta es la inocuización de nuestros tiempos.

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La fatiga de la libertad ante las Obligaciones Fiscales

Dr. Silvino Vergara Nava

“Los Estados Nacionales territoriales son distritos

policiales de “la ley y el orden”, así como basureros

y plantas locales de remoción y reciclaje de basura.”

Zygmunt Bauman.

A partir de las medidas fiscales que se han implementado paulatinamente a principio se este nuevo milenio con el incremento de las obligaciones fiscales a los particulares, representó un cambio en la finalidad propia del derecho fiscal, -lo cual no es exclusivo de la legislación mexicana, vale la pena compararla con Estados como Uruguay, Panamá, Colombia, por citar algunos- hoy podemos confirmar que el derecho fiscal no tiene como objetivo específico y único la recaudación por medio de las contribuciones y aprovechamientos para destinarlos al gasto publico –concepto del cual aun no se tiene la claridad suficiente de: En que consiste y que casos no son gasto público, por más esfuerzos de la Suprema Corte de Justicia de la Nación de justificar dicho concepto decimonónico- pues actualmente su fin principal es el control a los particulares, desafortunadamente encausado a los contribuyentes “de a pie”, es decir, se ha convertido en un sistema de control, previo al derecho penal, es hoy el derecho fiscal la antesala a la rama del derecho más represor denominado: “ultima ratio del Estado”. Uno de sus últimos golpes simbólicos para un control permanente y arbitrario al gobernado es la obligación mensual de ingresar la contabilidad a la pagina de Internet del Servicio de Administración Tributaria  -articulo 28 fracción IV del Código Fiscal de la Federación de 2014- que representa una serie de contravenciones a los derechos fundamentales de los gobernados, una medida no vista en los países mas avanzados del mundo, y que en México se ha implementado.

Así, ante la oportunidad de hacer del conocimiento de esta violación a los tribunales por parte de los contribuyentes afectados –que son en principio todas las personas morales-, de acuerdo a las estadísticas del Poder Judicial son únicamente 7 mil 746 demandas que se han interpuesto un medio de defensa –La Jornada viernes 15 de agosto de 2014- que no es representativo para el número de contribuyentes registrados ante el Servicio de Administración Tributaria, menos aun en comparación con la gran y evidente violación que se presenta de los derechos sobre todo de libertad de los gobernados, sin embargo, en una época en que se respira desesperanzas y de simple sobrevivencia por parte de la población, es una muestra esta ausencia de impugnación de estas violaciones graves a los derechos de libertad de los contribuyentes de lo que se ha denominado: “fatiga de la libertad” de la cual sintetiza el sociólogo Z. Bauman como; “La placidez con que la mayoría de nosotros acepta la limitación gradual de las libertades que tanto nos costo conseguir, de nuestro derecho a la privacidad, a la defensa en juicio y ser tratados como inocentes hasta que se demuestre lo contrario” (BAUMAN, Zygmunt, “Daños colaterales” Fondo de Cultura Económica, México 2011)

Es evidente que, desde los retenes en las calles y carreteras, las revisiones en aeropuertos y centrales de autobuses, filmaciones en la entrada de edificios públicos, captación de huellas digitales para cualquier trámite administrativo e incluso la toma de la iris, hasta el grado de enviar la contabilidad –con toda la información confidencial que esto representa- es una muestra de esta fatiga –aceptación- que se tiene por la población de la actualidad, y por ello, no combatir este tipo de medidas que en su tiempo costaron no únicamente manifestaciones, sino hasta batallas y genocidios, -que paradójicamente son más en los tiempos de paz que en guerra- La disminución de los derechos elementales de los gobernados, como es la libertad y la confidencialidad, en este caso en particular con: sistemáticamente enviar la contabilidad al SAT por parte de los contribuyentes, es una muestra de un Estado que no resulta ser ni de derecho, y menos democrático, -y con ello desde luego se vulnera el articulo 40 de la Constitución de los Estados Unidos Mexicanos- En voz del italiano L. Ferrajoli se aprecia esta descripción: “El progreso de la democracia ha estado siempre determinado, además de por la expansión de los derechos, por el desarrollo de sus garantías, y por tanto por la ampliación del paradigma del Estado de Derecho al mayor número de ámbitos de vida y de poder” (FERRAJOLI, Luigi, “Principia Iurs”, Trotta, Madrid, 2011) sin embargo, ¿Por qué no defender sus derechos en los tribunales los gobernados? Pregunta que tiene muchas respuestas, iniciando con el hecho que se trata de una obligación que para muchos contribuyentes aun es desconocida, por su parte que, por la forma de implementación de la misma, representa que la afectación se materialice una vez que han transcurrido los plazos para interponer los medios de defensa –lo cual es una situación perversa que los tribunales deben de considerar para cumplir con el simple derecho de la efectividad en la administración de justicia- otras respuestas más son: El desconocimiento de nuestros derechos de libertad y de intimidad como simples gobernados, así como tener la firme idea que los cambios legales que reducen derechos y aumentan obligaciones son “causas perdidas” en los tribunales, pero que hoy tienen el papel de recuperar su legitimidad. No obstante estas medidas arbitrarias y denigrantes son una muestra de la desesperación del Estado por subsistir, pues ante el fenómeno de la globalización ha perdido su propio poder, y lo ha obligado a implementar políticas que permitan la mayor captación de recursos económicos extranjeros diminuyéndoles impuestos directos u otorgándoles grandes concesiones –como es el caso de la amarga reforma energética- es propiamente “la inversión del sistema tributario”, que consisten en: “tratando de compensar la menor tributación del capital con mayor tributación del consumo, que recae con los de menor renta” (ZAFFARONI, Eugenio R. “En torno a la cuestión Penal”, B de F, Montevideo, 2014) En resumen, un paso hacía adelante para el control de los gobernados se ha dado, esta en la palestra de los tribunales la decisión de respetar la vigencia de un Estado Constitucional Democrático de Derecho: ¿Tendrán la capacidad?

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La Contabilidad: El Big Brother del Contribuyente

Dr. Silvino Vergara Nava

“Los campos de concentración no estaban pensados sólo

para exterminar gente y degradar a los seres humanos,…

Además eran parte de un horroroso experimento que consistía

en eliminar, bajo condiciones científicamente controladas

la espontaneidad misma como expresión de comportamiento

humano… porque la espontaneidad nunca puede ser eliminada

 por completo… sólo en los campos de concentración

se hace posible ese experimento.”

Hannah Arendt

“El Gran Hermano” un programa de televisión re editado por más de 25 países, planeado por George Orwell con la finalidad de administrar las vidas de los protagonistas desde su inicio a su muerte, pareciera que dejo de ser un simple programa de televisión, pues en un Estado de seguridad pública, característica fundamental del Estado de derecho del actual siglo XXI, es la esencia de las políticas publicas a la ciudadanía de la mayoría de las Naciones, en donde el objetivo primordial es vigilar a los individuos de la propia planeación de sus vidas, -lo cual era un derecho básico- para ello se ha utilizado en los últimos años no al derecho, -pues este hace mención de sus fines como son la seguridad jurídica  y la justicia, lo cual cada día esta más apartado de los Estados pos modernos en la creación de sus leyes- pero si la legislación, es decir se ha utilizado la ley para controlar a los ciudadanos comunes, por tanto, encontramos que: para apartar al ciudadano de la democracia se encuentra la legislación electoral, para controlar los ciudadanos molestos las leyes administrativas sancionadoras hacen su papel, para aislar a los incómodos la legislación penal, contando con un sinnúmero de procesados presos y no condenados, y ahora para alejar a la población de la economía: la legislación fiscal. Y una de sus medidas para éste año, encontramos la obligación de los contribuyentes “de a pie” de enviar a partir de la información contable de julio y cada mes al Servicio de Administración Tributaria por medio de Internet -artículo 28 fracción IV del Código Fiscal de la Federación reformado para 2014- iniciando con las personas morales, y continuando con esa misma medida para las personas físicas el próximo año.

Así, el gobernado en su papel de simple contribuyente estará vigilado en todo momento respecto a sus operaciones económicas, a saber: cuanto gasto, cuanto ingreso, en que gasto, en que ingresó, con quien gasto, con quien percibo. Cabe preguntarse: ¿De donde provienen estas políticas que bien puede denominarse: “penitenciaras” a la ciudadanía?, en primer término, no es por el ejercicio de la soberanía del Estado, no debe perderse de vista que los Estados dramáticamente han perdido su soberanía, y demuestra el poco poder con que aun cuenta hacia su población, y no desde luego, ante los organismos internacionales, ONGs, o empresas transnacionales, por lo cual, se trata a la población como un dato económico más, con la finalidad de aislarlo de la competencia de las grandes empresas transnacionales, bajo la justificación global del riesgo de grandes catástrofes y actos de terrorismo, por medio de operaciones económicas ilícitas, motivo por el cual el delito de mayor envergadura e incluso de moda: “el lavado de dinero”, ha representado que se modifiquen leyes, instituciones, sistemas, pareciera que resulta más importante velar por la integridad económica que por la integridad humana, se han implementado más medidas de control, sistemas computacionales, que para evitar homicidios, desapariciones, secuestros, robos y genocidios, y desde luego que la medida de enviar la contabilidad por Internet en forma mensual para un simple profesionista, carpintero, mueblero, panadero, etc. Es una de estos controles globales, para ciudadanos locales.

El enviar la contabilidad por Internet es una muestra de violaciones a los derechos de los gobernados, cita al respecto de estos fenómenos L. Ferrajoli: “todo el proceso de integración mundial… un vacío de derecho público producido por la falta de garantías primarias y secundarias, esto es de limites, vínculos y controles… de los grandes poderes económicos” (FERRAJOLI, Luigi, “Principio Iuris” Tomo II, Editorial Trotta, Madrid, 2011) y esta es una muestra de las violaciones de los derechos de los contribuyentes del día a día, como son: 1.- Se trata de un incremento considerable en las obligaciones de hacer, cuando todo trabajo debe tener su justa retribución, 2.- Es un acto de fiscalización permanente, 3.- No se considero que, no todos los gobernados están en condiciones económicas y culturales de “subir” la contabilidad, por ende es una medida discriminatoria, 4.- Se contraviene la libertad de empresa, debido a que se incrementan los sistemas de control al contribuyente, 5.- Subir la contabilidad a los medios de Internet, es propiamente un incremento en el costo de los impuestos lo cual hace que el cumplimiento de pago de las obligaciones sea desproporcional, 6.- Se contraviene la seguridad jurídica, pues no se conoce que efectos, uso y consecuencias tendrá esa información, 7.- De la misma forma se contraviene la seguridad jurídica del gobernado, pues será una medida imposible de cumplir por las condiciones operativas de muchos de los contribuyentes, 8.- El derecho de audiencia es violado, pues no se sabe en que momento va a revisar y analizará la información enviada por Internet la autoridad fiscal, 9.- Se vulnera el derecho a no ser juzgado en ausencia, pues la autoridad al revisar la información del contribuyente, este no tendrá conocimiento de: en que momento y en que condiciones se llevara a cabo dicha revisión, 10.- Se contraviene el derecho a la intimidad y a la privacidad, ya que tendrá conocimiento la autoridad fiscal de las operaciones del contribuyente que son secretos profesionales e industriales que resultan el éxito en sus operaciones comerciales, 11.- Es un acto de molestia generalizado, sin estar fundado y motivado, que no puede ser a todos el solicitar su información contable. Por ello es que ante estas medidas aun queda la esperanza de la voz de los tribunales, si bien limitados, pero que esta en sus manos la gran oportunidad de demostrar la legitimidad de esa noble institución: El Poder Judicial, a pesar que; “la concesión del derecho a entablar demandas está lejos de ser suficiente para satisfacer las duras exigencias de la justicia” (BAUMAN, Zygmunt, “La Sociedad Sitiada” Fondo de Cultura Económica, México 2011) Es una de las pocas herramientas que le quedan aun a los ciudadanos aplastados por la globalización, por ese simple hecho se debe ejercer.

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